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知产+“育才•扶秀”第六站:让互联网有证可查——电子数据存证
知产力

时间:

2018年01月05日 14:00 ~ 2018年01月05日 17:00 (2018-01-05 报名截止)

地址:

北京市海淀区清华大学法学院四楼大会议室

价格:

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活动详情
  • 知产+“育才•扶秀”第六站:让互联网有证可查——电子数据存证与实务研讨

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    2013年1月1日起实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第63条将电子数据作为一种法定证据种类加以规定。但由于法律实践中对于电子数据的认定没有做出细化的规范和认定,如何正确安全的应用电子数据存证工具,且将繁琐复杂的数据存证在确权维权过程中同时达到强效力和高效率,这是产业界普遍存在疑虑的地方。在司法实践中,因为涉及到案件的审理结果,行业人士表示,虽然看好电子数据保全手段,但不敢贸然尝试,觉得到公证处现场做证据公证更可靠,使得电子数据的存管与证明在使用上面临尴尬。

    本期知产+“育才•扶秀”主题为:让互联网有证可查——电子数据存证与实务研讨,旨在从司法实践、技术应用等实务实践角度对电子数据作为证据进行保全和存证的方式进行充分研讨,并对电子数据存证这一创新方式和行业的良性发展提出建议。


    第六站|清华大学

    时       间:2018年1月5日 14:00-17:00

     

    地       点:清华大学法学院四楼大会议室

     

    主办单位:知产力


    承办单位:清华大学法学院


    支持单位:乔丹体育、知产林

     

    活动议程



    主持及评议:

    蒋  舸 / 清华大学法学院副教授



    发言嘉宾:

     互联网企业存证需求、痛点及思考

    王  捷 / 阿里巴巴文化娱乐集团UC事业群法务经理


    ▶ 互联网环境下取证难题与尝试

    张延来 / 浙江垦丁律师事务所主任


    ▶ 电子证据的司法审查与认定

    陈  宇 / 浙江省高级人民法院法官


    ▶ 电子存证在著作权侵权诉讼中的审查认定

    周丽婷 / 北京知识产权法院法官


    ▶ 传统公证取证方式的创新与突破

    李德新 / 北京市国信公证处科技金融知识产权服务中心主任


    ▶ 电子证据固化保全实务

    张昌利 / 联合信任时间戳创始人


    ▶ 电子数据存证在知产保护中的实务应用和发展

    蒋华超 / 上海百事通信息技术股份有限公司产品总监


    ▶ 互联网环境下电子数据存证应用及趋势分析

    刘晓春 / 中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任



    互动讨论


    报名方式

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    往期回顾

    知产+“育才•扶秀”第一站中国政法大学

    知产+“育才•扶秀”第二站:中国人民大学

    知产+“育才•扶秀”第三站中央财经大学

    知产+“育才•扶秀”第四站厦门大学

    知产+“育才•扶秀”第五站:中央民族大学


活动报道
  • 活动回顾 | 知产+“育才·扶秀”第六期:电子数据存证与实务研讨在清华大学举办


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    1月5日,由知产力主办、清华大学法学院承办的第六期知产+“育才·扶秀”大型公益活动在清华大学举办,来自行政、司法、产业界的代表近百余人参加了本次活动。本期活动是该系列活动的第六站,得到了乔丹体育、知产林的大力支持。

     

    本期活动聚焦“电子数据存证与实务”,由清华大学法学院副教授蒋舸主持,并参与评议。本期演讲嘉宾分别为浙江省高级人民法院法官陈宇、北京知识产权法院法官周丽婷、中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春、阿里巴巴文化娱乐集团UC事业群法务经理王捷女士、浙江垦丁律师事务所律师张延来、北京市国信公证处科技金融知识产权服务中心主任李德新、联合信任时间戳创始人张昌利先生、上海百事通信息技术股份有限公司产品总监蒋华超先生。

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    蒋舸副教授作为主持人首先对于本期活动的与会嘉宾的到来表示热烈欢迎,并围绕本期讨论主题即电子数据存证的法律问题发表了自己的看法。她表示,在互联网时代,电子数据存证相较于传统的证据保全方式和存证方式具有创新性和积极意义,期待本期活动的研讨能够从司法实践、技术应用等角度,为电子数据存证这一创新方式和行业的良性发展提供建设性的建议。


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    王捷女士结合自身的实务经验,介绍了互联网企业的存证需求、痛点以及实务过程中遇到的问题。她表示,由于互联网侵权行为呈现时效性强、侵权地域广泛、侵权链接数量庞大等问题。采用第三方电子工具进行存证,可以实现即时取证、异地取证、批量取证,对侵权行为的发生过程进行可视化的动态展示,极大的提升了企业取证效率,并降低了取证成本。对于互联网企业而言,电子存证过程中遇到的主要问题包括但不限于,在企业内网或使用VPN的情况下,如何确保电子存证的真实性、有效性?采用虚拟桌面等远程技术进行取证时,如何确保该客户端的清洁性、安全性?如何确保客户端与公证处进行数据交换时的真实性、安全性?以及如何保障时间效力的客观性?如何保障取证内容的客观性?如何保障取证主体身份的客观性?以及如何保障客户数据的安全性和私密性等等问题。


    王捷女士建议,应当探索建立电子存证标准,通过标准化的存证操作方式,保证电子存证的整个过程真实性、有效性,排查被插入异常数据造假的可能;通过出台相关司法规定的方式,归纳已认可案例的共性,当满足一定的条件下,可对电子存证的方式进行认可;亦可参照美国的做法,让权利人既可以从电子存证归档官网上申请调取当时的记录,也可以对发现的侵权网页,截屏保存,由律师就该截屏的真实性出具保证函,提交给法庭进行认可。



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    张延来律师以“互联网环境下取证难题与尝试”为主题发表演讲。他介绍称,由于互联网经济的兴起,越来越多的侵权行为出现在线上。对于企业来说,采用传统公证的方式不仅成本高,并且便利性差。这就迫使法律工作者在实务中开始尝试第三方电子存证手段。随后,他结合部分应用到电子存证技术的知识产权侵权案件,提出了以下值得关注与明确的问题:作为案件当事人,是否可以在自己的终端上安装第三方取证工具进行取证?通过这种方式得到的证据效力与公证处取证的效力在认定标准上能否获得法院的同等对待?如果当事人使用自己的终端取证,在自己的对终端取证所做的清洁性检查和联网检查的标准是什么?


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    陈宇法官从司法实践的角度,介绍了司法实践中对于电子证据的真实性和关联性的审查认定,以及对于境外电子证据是否采信的审理思路。他指出,在真实性的评判过程中,无需拘泥于是否系电子证据原件,应对电子证据形成过程和结果的完整性考量,应注意举证责任的分配和高度盖然性认证规则的使用,并可通过完整的取证程序予以事先固定;注重公证保全的运用,注意发挥鉴定人和专家辅助人的作用。对于电子证据的关联性问题,法官必须予以直接和正面的回答,这是作出证据认定与否的必经环节。


    在判断用翻墙软件获得证据的真实性时,应考虑翻墙软件是否值得信赖、被访问的网站是否值得信赖等因素。对于这种逾越网络审查系统和限制性技术措施,获取本在国内不能正常访问的网站信息的行为,从国家政策性和安全性角度考量,其合法性还是有所缺失。


    陈宇法官希望可以通过确立有关电子证据的取证规则、保全规则、认证规则,合理分配与电子证据相关的证明责任,建立专门的电子证据鉴定机构来推动电子存证的司法裁判发展,同时,也可以不断促进公众树立保存电子证据的意识。并希望通过司法裁判给予社会公众以明确的行为指引和稳定的司法预期。


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    周丽婷法官结合自身多年审判实务经验,介绍了在著作权侵权诉讼中的电子存证审查认定问题。她指出,司法实践对电子存证的认定大部分是有现有判例进行直接认可和支持的,当然也有少数不认可的情况出现。在司法实践中,电子存证的审查判断需要从证据的三性入手,结合全案证据综合判断。建议对于电子数据存证认证主体,制定、完善、公布电子存证操作规范,主动接受社会监督。相关监管机构应对电子存证操作规范进行审查、备案,加强日常监管,制定惩戒规则,建立准入及退出机制。在采信电子存证的案件中,对于诉讼相对方来说,应提高诉讼能力,注重提交反证、反例,予以应对。


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    李德新主任以“传统公证取证方式的创新与突破”为题发表了演讲。他表示,电子数据在“取证、保存、使用、被采信”的整个过程中,一旦出现断裂,非常容易被对方质疑整个证据的可信度,从而直接影响到抗辩的结果。鉴于公证处具有天然公信力,其出具的公证书具有高于一般私证的证据力,能够有效增强电子数据的完整性和合理性。在法律事务中,能够极大简化双方的举证过程,加速案件审理。


    为了适应互联网企业电子存证需求,国信公证处推出“公证云”电子数据公证保管平台,由公证处的保全服务器提供加密存储技术,当事人在平台上可以实现自助取证之后,由系统自动出具电子保管证明交由当事人。由当事人向公证处申请出具纸质公证书,公证处经当事人授权后调阅数据决定是否出证。通过以上技术手段与取证流程,保证取证过程中电子证据的安全性,避免电子数据的篡改与灭失。



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    张昌利先生从实务的角度,介绍了可信时间戳在知识产权诉讼电子证据固化保全的应用。他介绍称,可信时间戳是联合信任时间戳服务中心签发的一个电子证书,用于证明电子数据(电子文件)在一个时间点是已经存在且内容保持完整、未被更改。可信时间戳在取证实务应用过程中,为了保证存证证据的客观真实性、合法性、完整性。以互联网人工取证为例,可信时间戳由经过培训的机构和个人通过规范的操作程序,对于计算机清洁性检查,包括代理服务器、HOST文件、路由跟踪、ip信息等;关键证据截屏和另存文件,同时申请时间戳认证并验证,显示验证信息;以及登录国家授时中心或时间戳服务中心网站,一系列取证过程均进行录屏录像。之后,对录像文件申请时间戳认证。最终整理取证文件,形成完整证据包,包括录像+时间戳、证据报告、网页+时间戳。

     

    数据显示,司法裁判中对于时间戳的采信呈现明显的增长趋势。采信时间戳的案件案由以知识产权与竞争纠纷案件最为集中,其次为合同、无因管理等侵权纠纷。 


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    蒋华超先生以“电子数据存证在知产保护中的实务发展”为题发表演讲。他介绍称,在互联网环境下,企业在取证过程中往往面临网络证据易灭失、难以固定,传统固证方式证据效力低且固证效率低、成本高等存证需求痛点。


    “法商”存证Saas平台与公证机构共同开发了一种哈希算法,类似于提取DNA技术,通过平台上的应用包括电子邮件、视频等固证工具,对客户应用场景当中各种类型的电子数据固化,实现特定电子数据与哈希值的一一对应,最大程度上保证电子证据的形式及效力得到法院认可。


    平台出具的电子数据存证广泛应用于版权维护、品牌维护、商誉维护、商务纠纷预防等场景,能够有效解决采用传统固证方式存证的上述痛点。另外,平台服务具有规模化、标准化、低成本的特点,能够提供具有较高质量标准的服务,避免增加过多的法务开支。


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    刘晓春主任结合具体案件,分析了在互联网环境下,电子数据存证的应用以及趋势。她指出,虽然法院在司法判决中,对于可信时间戳签发的数据电文作为证据使用具有权威性和可信赖性予以认可,但是我国亟需建立明确的电子数据存证认定标准。相较而言,美国法律制度下,对计算机记录的鉴证无需更高标准,电子记录的鉴证主体无需特殊资格,采纳计算机记录并不要求其依赖系统绝对安全。在德国法律制度下,依照签名法审查后得出的电子声明的真实之表见,仅可因严重怀疑声明非由密码持有人签署而被动摇。在她看来,对于第三方存证与鉴定机构的引入,需要建立创新、竞争与声誉机制,设立明晰的准入与监管标准,将第三方电子存证与鉴定服务拓展更多的互联网应用场景中。


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    互动讨论环节由蒋舸副教授主持。与会嘉宾向围绕电子存证认定中的哈希值问题,向张昌利先生、蒋舸副教授提问。

     

    张昌利先生认为,在电子证据的认定领域,如果使用哈希值,必须使用高强度的算法。对于电子存证的应用研究需要从源头出发,分析电子存证应用的场景以及如何应用,是否能与客观事实关联使用,能否为法官查明事实起到帮助,这是很关键的问题。


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    蒋舸副教授表示,在大多数情况下,实体规则和证据规则彼此相连。我们从实体法的表面来看这些规则的时候,需要清晰的意识到制度架构的意义。著作权法中很多实体性规则都是比对程序性的规则,包括涉及到哈希值的证据规则。

     

    讨论环节结束后,本期活动在热烈的掌声中结束,与会嘉宾表示收获良多,就电子数据存证的应用及面临的问题还需要进一步探讨。一个新兴行业的发展和普适性标准的建立,以及司法对于电子存证的审查标准等问题,需要在实践中进行不断的探索与研究。知产+“育才·扶秀”系列活动将继续聚焦行业热点话题,我们期待与您相聚下一站活动现场。


活动报道
  • 陈宇:电子证据的司法审查与认定


    作者 | 陈宇 浙江省高级人民法院

     (本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


    编者按

    法律实践中对于电子数据的认定没有做出细化的规范和认定,如何正确安全的应用电子数据存证工具,且将繁琐复杂的数据存证在确权维权过程中同时达到强效力和高效率,成为产业界普遍存在疑虑的地方。为破解上述瓶颈,知产+育才扶秀第五期以电子数据存证与实务为主题,邀请法官、律师及企业代表,从司法实践、技术应用等实务实践角度对电子数据作为证据进行保全和存证的方式进行充分研讨,并对电子数据存证这一创新方式和行业的良性发展提出建议。


    本文系根据浙江省高级人民法院法官陈宇在此次活动中的发言整理,内容经由陈宇法官确认。


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    电子证据是指作为证据使用的,通过电子技术和设备形成,以电子数据形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,用以证明案件事实的数据或信息。

    从电子证据相关法律制度的发展来看,早在1999年《合同法》以及2004年出台的《电子签名法》中,对于电子证据已有所提及。2010年,最高人民法院和最高人民检察院等联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中,第一次将电子邮件、电子证据交换、网上聊天记录等明确认定为电子证据的表现形式。2012年修订的《民事诉讼法》中, 将电子数据正式列为独立的证据类型。2015年2月4日施行的民诉法司法解释第116条第2款和第3款明确了电子数据的范畴。

    电子证据具有如下特性:一是,电子证据安全性较差,容易遭到病毒、黑客的侵袭,甚至误操作也可能轻易将其损毁、消除。相关人员缺乏保留一手证据的意识,也影响了电子证据的安全性。二是,电子数据的存取、阅读和传输依赖于现代信息技术的支撑,提取证据需要相应的专业人员和设备,更具复杂性。三是,电子数据容易被当事人伪造、篡改、毁损,丧失原本的状态。


    1.电子证据的真实性和关联性的审查认定


    (一)真实性的审查认定

    在司法实践中,由于受到司法资源、技术水平和认知水平等各方面因素的限制,法院的司法裁判并不实现客观真实,所能追求的只是使可查清的法律事实最大限度的接近客观事实。

    对于电子证据的真实性审查认定,无需拘泥于是否是电子证据原件,即电子证据形成之时的初始电子证据及其存储介质。因为电子证据原件即使几经复制,并不会呈现不同的表现形式,追根溯源并无实际意义。

    随着云技术的发展,上传于云盘的电子数据,随时随地可以在不同的电脑终端下载,只要未曾篡改、编辑,保持电子数据的初始状态,均可以认定为原件。

    电子数据本身的真实性可以通过能准确识别电子数据身份并防止篡改的电子签名、可提供数据文件的日期和时间信息的安全性保护的时间戳及不断发展更新的数据检验技术等加以验证。

    在浙江高院审理的福建七匹狼公司商标维权案中,时间戳技术对于电子证据的真实性的认定起到了重要的作用。该案中,权利人将其通过线上下单、线下收货及线上确认收货等方式购买侵权产品的关键步骤均录制了视频,并通过可信时间戳加以固定。法院在充分了解时间戳技术原理的基础上,结合交易记录、快递单据及日常的经验法则,对相关证据的真实性及证明力均予以了确认。

    另外,电子证据的真实性问题主要属于科学层面,可以借助司法鉴定或科学勘验来完成。完整的取证程序,也可以帮助法院对于电子证据的真实性问题予以确认。

    不过,司法实践中对于电子数据真实性的审查认定仍存在诸多难点,主要集中在以下三个方面:

    1、电子数据形成过程和结果的完整性考量

    电子证据形成过程的完整性要求,应当包含电子证据的形成时间、地点、制作过程、所用设备等。其中,制作过程应当包括完整的访问路径、电子证据如何生成、打印、提取、传输、存储等,还要考量所涉及电子证据提取技术的可靠性和科学性。同时,应当保证计算机系统及所处网络环境的完整性。

    以最高院审结的(2016)最高法行申2806-2822号外观设计专利无效行政诉讼系列案为例。该系列案中,铭轩公司向专利复审委申请宣告皇朝公司系列家具外观设计专利权无效。其提交的对比文件是某微信公众号所展示的在先设计图片。铭轩公司并没有向公证处申请网页公证,而是向福建的一家鉴定机构申请网页真实性鉴证。

    铭轩公司使用自备电脑登陆与鉴定机构存在合作关系的第三方电子存证网络平台进行网页的保存操作,再委托该鉴定机构采用特定技术方法(SHA-1值比对)对上述网页保存情况进行验证,并出具相应的检验报告书,来确认网页上的图片在该网页所标注的日期上传,为公众所知,构成现有设计。

    该系列案中,法院并没有采信铭轩公司提交的上述电子证据。铭轩公司的举证瑕疵在于,铭轩公司采用的第三方电子数据存证方式,技术可靠性存疑。鉴定机构对客观事实的保全和见证行为并不具有预设的证明力。铭轩公司的网页保存过程,是直接输入图片的终端网址,并无完整的公开的访问路径,无法确认是否为公众所知。并且,在专利复审委口审之时,其据以主张在先设计的图片已灭失,无法再进行验证。另外,仅凭网页所标注日期是否足以认定图片确已在专利申请日前上传以及自备电脑进行网页保全所产生的图片的真实性存疑。

    2、举证责任的分配和高度盖然性认定规则的使用

    在审查审理过程中,法院应根据审理进程适时分配和移转证明责任,以有效查明案件事实,并根据高度盖然性原则作出合理裁判。

    以浙江高院审理的(2016)浙民再123号案为例。该案中,奥托恩姆公司是一家美国企业,享有MDaemon系列邮件服务器软件的著作权。在技术层面,服务器端口会有特定端口被分配给特定的服务。涉案软件在提供邮件服务时,就需要使用邮箱系统通用的25号和110号端口进行收件和发件活动。

    当用户在本地计算机终端上运行telnet命令探测目标服务器的25端口,端口在连接正常的情况下 ,就会向本地计算机反馈该端口服务所使用的软件信息,且该反馈结果具有唯一性。权利人经公证完整的取证流程,发送telnet命令后得到的反馈信息显示被诉方所使用的网站服务器提供邮件收发服务的软件与版本为MDaemon 10.0.0。

    该案的争议在于,在权利人未能保全到实际使用权利软件的被诉方服务器的情况下,使用telnet命令进行远程取证的行为是否足以认定被诉方存有侵害软件著作权的行为?

    法院认为,服务器端口返回信息具有客观性和较高的确定性,在技术上可得以验证,而并非随机返回任意字符串。在权利人提供远程取证证据的情况下,若被诉方否认使用该软件,应转由被诉方来举证证明其服务器实际使用的软件。因为服务器为被诉方所掌控,由其举证合情合理,也有助于查清案件事实。

    该案中,一审法院保全了被诉方公司的服务器,该服务器上没有检索到该权利软件,但该服务器的IP地址与权利人提供的远程服务器的IP地址不同,况且由于企业实际经营场所不止一处或服务器租赁或托管等原因使邮件系统服务器不在企业经营地的情形并不违背常理。该保全行为同样不能成就有效的不侵权抗辩。

    3、注重公证保全的作用,注意发挥鉴定人和专家辅助人的作用

    民事诉讼法第69条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的依据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。也就是说,法律赋予公证证据以预设的证明力,但并非不容质疑。在对真实性的证明力上,经公证的电子证据的证明力强于一般电子证据,但必须保证公证过程的完整、规范和公证手段的科学性。

    鉴于电子证据具有可篡改性,并考虑到取证技术手段的可靠性以及数据系统的稳定性等因素,经专业技术人员证言证明的电子数据证明力,也强于一般的电子证据。

    (二)关联性的认定

    关联性主要涉及经验层面的内容,法官对于电子证据的关联性问题必须予以直接和正面的回答,这是作出证据认定与否的必经环节。

    民诉法上一般认为,传统证据需要具备的关联性是指应与待证事实具有一定关联,并对待证事实具有实际意义。在电子证据的审核认定中,既要关注证据内容与案件事实之间的关联性即内容的关联性问题,也要注意审查数据载体同案件当事人或涉案行为主体之间的关联性即载体的关联性问题,两者不可偏废。

    对于电子证据的审查而言,有学者总结认为,载体的关联性具体体现在身份关联、行为关联、存储介质关联、时间点关联以及虚拟地址关联。身份关联是指,将确切的民事主体与相应的电子身份信息相对应;行为关联是指,确认民事主体是否实施了相关行为;存储关联是指,确认存储介质与当事人或其他行为主体之间的关系;时间点关联是指,确定证据形成时间与天文台的标准时间之间的关联;虚拟地址关联是指,确定虚拟网络地址是否指向了当事人或相关行为人。在司法实践中,对真实性和关联性的考量往往存在较多的交叉重合之处,难以做出截然的区分。

    2.境外电子证据的审查认定

    所谓“翻墙”是指,绕过相应的IP封锁、内容过滤、域名劫持等,实现对网络内容的访问。那么,对于通过“翻墙”软件所取得的电子证据,应该如何予以审查认定?

    司法实践中,在判断用翻墙软件获得证据的真实性时,应考虑“翻墙”软件是否值得信赖、被访问的网站是否值得信赖等因素。对于这种逾越网络审查系统和限制性技术措施,获取本在国内不能正常访问的网站信息的行为,从国家政策性和安全性角度考量,其合法性还是有所缺失。

    2007年出台的《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中明确指出,对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料,除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳,无需办理公证认证等证明手续。

    据此,法院可否尝试允许当事人委托境外公证,在没有相反证据或没有合理反驳意见的情况下,对境外具有完整性和较高可信度的公证证据予以采信。

    3.对于完善电子证据审查与认定制度的建议


    笔者建议,一方面,需要确立有关电子证据的取证规则、保全规则、认证规则,合理分配与电子证据相关的证明责任,建立专门的电子证据鉴定机构。建议电子存证认证主体制定完善的电子存证操作规范并予以公布,主动接受社会监督。另一方面,相关公众也需要树立保存电子证据的意识,保障电子证据的安全性与证明力。电子存证作为具有应用价值的新生事物,希望通过个案的司法裁判对于电子证据的应用给予社会公众明确的行为指引和稳定的司法预期。







活动报道
  • 王捷:互联网企业存证需求、痛点与思考

     作者 | 王捷 阿里巴巴文化娱乐集团UC事业群法务经理

    (本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


    编者按

    法律实践中对于电子数据的认定没有做出细化的规范和认定,如何正确安全的应用电子数据存证工具,且将繁琐复杂的数据存证在确权维权过程中同时达到强效力和高效率,成为产业界普遍存在疑虑的地方。为破解上述瓶颈,知产+育才扶秀第五期以电子数据存证与实务为主题,邀请法官、律师及企业代表,从司法实践、技术应用等实务实践角度对电子数据作为证据进行保全和存证的方式进行充分研讨,并对电子数据存证这一创新方式和行业的良性发展提出建议。


    本文系根据阿里巴巴文化娱乐集团UC事业群法务经理王捷在此次活动中的发言整理,内容经由王捷女士确认。


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    电子存证技术与互联网企业的维权紧密相关。对于大型互联网企业而言,由于旗下业务线繁多,相对应的电子存证类型及应用场景也非常繁杂。


    一.互联网企业的存证需求与应用场景


    互联网企业电子存证应用场景按承载主体划分,包括PC端与手机应用端;按电子证据类型划分,包括网页存证、文件存证、知识产权类产品、邮件存证、拍照存证等;按业务线划分则包括视频、音乐、文学小说、图文类、游戏类等;按固证方式划分则分为静态固证、动态固证两类。

    但无论互联网电子存证的场景如何多变,从权利类型的角度来看,互联网企业的存证需求大体分为侵权类的证据固化和确权类存证两种类型。

    1、侵权类存证场景

    侵权类存证场景可以分为两类,第一类是侵权结果状态的取证,比如某一个侵权网站没有经过权利人的许可,擅自使用了权利人的图文内容。此时可对侵权的URL网页进行存证,是对静态页面的一种取证行为。。第二类是对侵权行为过程取证,很多时候,由于待证事实的证明流程比较复杂,例如某侵权网页伪装成跳链方式,但实际上是直接提供侵权内容;又例如,在游戏充值的场景下, CP用自己的SDK包替换了游戏分发商的SDK包,导致游戏分发商应得的分成减少。这些情况属于动态的证据固化过程,需要有录屏工具配合,将证明过程通过可视化的方式展示出来。

    以上两种取证场景,不管是静态的还是动态的,既会发生在PC端,也会发生在手机移动端,换句话说,不论在PC端还是在手机移动端,都存在既需要对侵权结果状态的取证,也需要对侵权行为过程的取证。由于所使用的取证工具不同,PC端与移动端的取证流程和方式存在差异。例如PC端取证需要对网络环境进行清洁,移动端则需要恢复原厂设置。对于网页端与APP端取证来说,不同的入口,所呈现的内容可能是不一样的。

    2、确权类存证场景

    确权类存证场景分为以下三大方面:一是,知识产权权属证明,应用于版权证明、权利在先证明等领域,是对作品数据进行保护的行为,类似于著作权备案登记;二是,平台公告证明,包括用户协议、隐私协议更新以及在平台内向用户发出公告,当企业使用电子存证的方式,可以比较方便地对企业在某一时刻就协议进行了更新的行为进行存证,或就发出过公告的行为以及对公告内容本身进行存证。三是,履行通知删除义务,在接到权利人的通知后,企业会对疑似侵权的链接进行断开操作,或会对疑似侵权的app进行下架操作。此时,企业需要证明在收到通知后立即进行了下线行为。后两者严格来说不能算确权类,但因三者有共性,故放在一起。

    在进行确权类存证过程中,关键在于证明当事人在某一时刻完成了某内容或进行了某行为,且该时间及内容均不可篡改。


    二.互联网企业存证之痛点

    1、侵权行为时效性强

    网络侵权行为发生时间具有不特定性,且稍纵即逝,需随时随地进行固化。相较传统存证方式而言,电子存证可以让企业在办公室就能完成证据固化,非常便利高效。

    2、侵权地域广泛

    互联网侵权行为可以发生在任何地方,比如部分手机厂商,利用系统控制优势,在用户安装软件时进行流量劫持。这类侵权行为经常发生在三、四线城市,如无当地公证资源,则将造成取证障碍与困难。是否可以探索通过虚拟桌面或加设VPN等方式进行远程取证,改变异地取证困难的困境呢?

    3、侵权链接数量庞大

    存证场景与需求大,采用传统人工方式耗时费力。比如某文学类型侵权网站,涉嫌侵权小说包括很多回、章、节,需要进行侵权URL网页存证的页面很多。采用传统人工的方式,非常耗费时间。

    4、侵权行为固证便捷、可视

    静态URL的侵权结果状态的取证相对容易处理,难点在于动态的侵权取证。以流量劫持或者假跳链为例,可视化操作方式方便法官更容易理解整个取证过程。但录屏工具的清洁性,安全性,电脑、网络环境是否清洁,接入的网络是否真实有效等方面存在很多问题。

    5、电子存证的效力性

    利用第三方电子工具进行的存证与取证所得出的证据的是否有效?具体而言,如何使用电子存证,使用哪些电子存证工具和哪些方式是有效的?哪些类型的电子存证能够获得法官的取信?这些是互联网企业在使用电子存证时核心关注的问题。



    三.互联网存证实务中遇到的问题


    1、企业内网/VPN情况下利用电子工具存证的效力问题

    对于互联网企业来说,出于信息安全的考虑,在外网环境下,不能够访问和登录公司内网。对于互联网企业内网信息的取证,通常需要在链接公司内网或连接VPN的情况下,才能登陆互联网企业的后台或系统。

    然而,一旦链接公司内网,因内网环境的不中立性及易被篡改性,存证内容的效力常被质疑。对于互联网企业来说,当利用电子工具对企业内网信息进行取证时,如何保证该效力被认可?企业如何自证没有利用内网对信息进行篡改?

    另外,可以利用VPN模拟第三方城市或者IP地址登录进行异地取证。然而,一旦连接VPN,由于VPN资质及性质问题,取证效力极易被质疑。

    2、虚拟桌面等远程技术进行取证时的效力问题

    实务中,很多电子存证工具均会提供一个虚拟桌面,帮助企业直接连接到某个公证处,在某个公证处服务器环境下,进行电子存证。然而,在PC端远程取证过程中,如何保证客户端的安全性?是否需要一些有权机构对客户端进行背书之后,才有可能获得法院认可的证据效力?

    如何确保企业在使用客户端进行数据交换时,数据是真实的、没有被篡改?如何确保虚拟化桌面环境或第三方服务器环境是清结的?在取证过程中必然使用到录屏工具,录屏工具的清洁性和安全性又该如何保障?

    在使用电子存证APP工具调用手机端时,如何确保手机的清洁性?例如,手机端是否需要操作恢复原厂设置?

    3、哈希摘要存证与原文存证的差异及法律效力

    考虑到数据安全、商业秘密等问题,互联网企业某些信息不愿对外公开。企业希望电子工具上只对加了哈希的原文,即数据摘要部分进行存证,而不存原文内容。那么,若只存摘要的话,司法效力是否认可呢?

    对于一些大型侵权视频网站,如果每一个侵权链接都进行存证将非常耗时。由于侵权网站提供缓存下载,是否可以只对缓存包进行哈希存证,而不对每一个源文件本身进行哈希加密?那么,不存源文件,只存下载包的证据的司法效力如何?

    加设哈希的适格主体如何确定?当事人加设哈希与第三方工具商加设哈希,在效力上有何区别?进行哈希加密,又需要遵守何种标准或规则?

    许多电子存证工具商为企业提供定制化服务,开放API接口或者会对某些数据内容加设SDK。那么,当接入SDK时,如何保障SDK进行数据交换的可靠性,如何确保数据没有被篡改?

    综合以上问题,以及市场中主流电子存证工具的应用情况,互联网企业主要关心以下共性问题:一是,各类电子存证工具在存证过程中,如何保证存证时间效力的客观性?二是,存证内容的客观性如何保障?三是,如何保障取证主体身份的客观性?四是,如何保障客户数据的安全性和私密性?

       


    四.互联网企业的存证实务的思考


    电子数据与普通数据有很多共通的地方,差别在于技术处理的方式。对于电子数据的真伪鉴别较难,需要排除一切可能性。电子数据非常容易被插入异常数据,或被人为篡改。因此,需要注意区分究竟是机器的行为还是人的行为,对数据进行了伪造和篡改。

    建议建立电子存证标准,通过标准化的存证操作方式,使电子存证的整个过程的真实性、有效性,排查被插入异常数据的可能性。目前,电子存证的司法效力没有得到明确的保障。建议确立一定的司法认可的原则,归纳电子存证得到法院认可的案例的共性。当满足一定条件的情况下,对通过电子存证方式获得的证据予以认可。

    关于电子存证制度,美国设立了archivie.org国家归档网,互联网中发生的所有行为都会自动留存到该网站上。需要调取相关证据的权利人,可以向网站提出申请。依据网站提供的证明文件,可以获得司法的认可。另一种更为简便的方式是,权利人对于其发现的侵权网页,可以直接截屏保存,由律师就该截屏的真实性出具保证函,由律师提交法庭予以认可。可以感受到美国是采用了比较宽容的态度,我们在哪些方面可以借鉴和思考是值得我们思考的问题。

    笔者认为,怎么使用电子存证,怎么提高电子存证的效力,不仅是互联网企业关心的问题,更是在座各位法律界的人士,包括法官、学者、老师,还有各种电子存证工具商都很关心的问题。电子存证之路漫漫其修远兮,需各界协同推进,上下求索,希望广大的司法从业者可以在这一方面多加关注。