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第三届三知论坛-知识产权诉讼中电子证据的审查和认定
浙江省高级人民法院知识产权审判庭、知产宝 、知产力

时间:

2018年08月30日 09:00 ~ 2018年08月30日 17:30 (2018-08-30 报名截止)

地址:

浙江省嘉兴市浙江省嘉兴市中级人民法院报告厅 (嘉兴市中山西路177号)

价格:

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活动介绍
  • 第三届三知论坛如约而至

    ——聚焦“知识产权诉讼中电子证据的审查和认定”


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    随着互联网技术的发展与运用,电子证据在知识产权诉讼中的作用日益凸显,新类型电子证据不断出现,相应的审查认定标准亟待统一。为深入研究知识产权电子证据的审查认定规则,第三届“三知论坛”聚焦“知识产权诉讼中电子证据的审查与认定”主题,召开为期一天的研讨会,议题包括知识产权诉讼中电子证据合法性、真实性、关联性的审查与认定,以及与第三方电子存证相关的问题。


    本次研讨会由最高人民法院知识产权审判庭、中国知识产权法学研究会给予学术、实务指导,届时相关法院资深法官、高校知名学者、实务专家将出席并参与研讨。同时本次研讨会还特别邀请了行业观察员就知识产权电子证据行业热点问题进行交流。此外,主办方也将在论坛上发布《电子存证产业创新及司法认证报告》,敬请关注!


    主办单位


    浙江省高级人民法院知识产权审判庭

    知产宝  知产力


    承办单位


    浙江省嘉兴市中级人民法院


    支持单位


    北京阳光知识产权与法律发展基金会

     

    论坛时间


    2018年8月30日

    上午9:00-下午5:30


    论坛地点


    浙江省嘉兴市中级人民法院报告厅

    (嘉兴市中山西路177号)


    报到时间


    2018年8月29日全天


    报到地点


    嘉兴豪仕登大酒店

    (嘉兴市秀洲区吉杨路639号)

     

    与会嘉宾

     

    李顺德  中国知识产权法学研究会副会长

         中国科学院大学教授

    刘品新  中国人民大学法学院教授

    黄武双  华东政法大学知识产权学院院长

    许春明  上海大学知识产权学院院长

    姚欢庆  中国人民大学知识产权学院副教授

    陈杭平  清华大学法学院副教授

    李 扬  中山大学法学院教授

    邓宏光  西南政法大学知识产权学院教授

    纪格非  中国政法大学民商经济法学院教授

    周 跃  中国政法大学知识产权学院博士

         原公安部第一研究所电子数据司法鉴定中心鉴定人

     

    吴 蓉  最高人民法院知识产权审判庭高级法官

    宋 健  江苏省高级人民法院副巡视员

    苏志甫  北京市高级人民法院知识产权审判庭法官

    邓 卓  北京知识产权法院审判监督庭法官

    王栖鸾  北京市海淀区人民法院知识产权审判庭法官

    徐卓斌  上海市高级人民法院知识产权审判庭法官

    陈惠珍  上海知识产权法院审判委员会专职委员

    金民珍  上海市浦东新区人民法院副院长

    徐 俊  上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭庭长

    王晓明  广东省高级人民法院知识产权审判庭副庭长

    郑英豪  广东省高级人民法院知识产权审判庭助理审判员

    朱文彬  广州知识产权法院商标及不正当竞争审判庭法官

    张志荣  广东省广州市南沙区人民法院知识产权审判庭庭长

    魏 明  江苏省高级人民法院知识产权审判庭副庭长

    姚兵兵  南京知识产权法庭庭长

    张金柱  山东省高级人民法院知识产权审判庭法官

    张 浩  湖北省高级人民法院知识产权审判庭法官

    黄从珍  福建省高级人民法院知识产权审判庭副庭长

     

    黄海涛  浙江省公安厅网安总队副总队长

    杜归真  浙江省司法厅公证管理处处长

    殷浓利  杭州市西湖公证处主任助理

     

    与会浙江法院系统代表


    李 奕  杭州知识产权法庭庭长

    王江桥  杭州互联网法院常务副院长

    潘素哲  杭州市西湖区人民法院知识产权审判庭法官

    周上琛  杭州市滨江区人民法院知识产权审判庭法官助理

    朱代红  宁波知识产权法庭庭长

    郑 晔  温州市中级人民法院知识产权审判庭副庭长

    蔡卓森  温州市中级人民法院知识产权审判庭法官

    沈国祥  湖州市中级人民法院民一庭副庭长

    徐 瑾  嘉兴市中级人民法院知识产权审判庭庭长

    胡黄勇  绍兴市中级人民法院知识产权审判庭庭长

    卢圣香  金华市中级人民法院知识产权审判庭庭长

    吴 昱  衢州市中级人民法院知识产权审判庭庭长

    曹 敏  舟山市中级人民法院知识产权审判庭庭长

    袁晓贞  台州市中级人民法院知识产权审判庭庭长

    金红萍  丽水市中级人民法院知识产权审判庭法官

     

    主办单位代表


    徐建新  浙江省高级人民法院副院长

    蒋中东  浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长

    王亦非  浙江省高级人民法院知识产权审判庭副庭长

    周 平  浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官

    何 琼  浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官

    陈 宇  浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官

    陈 为  浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官

    许惠春  嘉兴市中级人民法院院长

    章伯凌  嘉兴市中级人民法院副院长

     

    张 璇  知产宝、知产力联合创始人

    应向健  知产宝高级副总裁

    衣朋华  知产宝副总裁

    王 磊  知产宝南方中心副总经理

    胡晓东  知产宝运营总监

    郝梦君  知产宝南方中心行政总监

    陈 静  知产宝运营副总监


活动开幕
  • 第三届“三知论坛”开幕式全景展示


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    【编者按】

    近日,由浙江省高级人民法院知识产权审判庭、知产力、知产宝主办,浙江省嘉兴市中级人民法院承办,北京阳光知识产权与法律发展基金会协办的第三届“三知论坛”在浙江省嘉兴市中级人民法院正式举办。最高人民法院知识产权审判庭、中国知识产权法学研究会对于本届三知论坛的举办给予了学术、实务指导。

    今年的论坛主题为“知识产权诉讼中电子证据的审查和认定”。即日起,知产力将分五期对论坛专家的发言内容进行全景展示,敬请关注。


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    蒋中东(浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长):

      

    在这酷暑退去、秋风送爽的日子,大家又相聚在嘉兴南湖之畔,共同迎来了第三届“三知论坛”。“三知论坛”是由浙江省高级人民法院知识产权审判庭(知之汇)会同知产力、知产宝共同主办,浙江省嘉兴市中级人民法院承办,北京阳光知识产权法律发展基金会协办的知识产权法律理论与实务研讨的高端学术论坛。最高人民法院知识产权审判庭、中国知识产权法学研究会给予本届“三知论坛”以学术和实务指导。参加本次论坛的有来自各高校的知名学者、相关法院的资深法官以及实务界的专家,一共80余人。下面请允许我先介绍一下出席论坛的领导和专家:中国知识产权法学研究会副会长、中国科学院大学教授李顺德先生;最高人民法院知识产权审判庭高级法官吴蓉女士;浙江省高级人民法院院长徐建新先生;浙江省嘉兴市中级人民法院院长许惠春先生;知产宝、知产力联合创始人张璇先生。同时也允许我代表主办单位和承办单位向各位嘉宾朋友表示热烈的欢迎。下面我们先有请浙江省嘉兴市中级人民法院院长许惠春先生致词。


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    许惠春(嘉兴市中级人民法院院长):

     

    秋高气爽,在美丽的南湖之滨,我们如约再次迎来“三知论坛”的盛会。来自全国各地知识产权领域的权威专家、知名学者和专业法官汇聚一堂,共同探讨知识产权领域的热点、难点问题,为新时代知识产权保护贡献智慧和力量。连续三届“三知论坛”落户嘉兴,充分反映了各界和在座各位对嘉兴的厚爱。在此,我谨代表嘉兴两级法院、全体干警对各位的到来表示热烈的欢迎,对各位一直以来对嘉兴法院工作的关心支持表示衷心的感谢!

     

    今天来的既有老朋友,也有新朋友。借此机会,我先向大家简要介绍下嘉兴法院的工作。嘉兴地处“环杭州湾大湾区”的中心地带,北接上海,南联杭州,区域位置得天独厚。嘉兴是中国共产党的诞生地,是马家浜文化的发祥地之一,孕育了李叔同、王国维、茅盾、金庸等名人巨匠,也是最高人民法院首任院长沈钧儒的故乡。嘉兴还是一座改革创新之城,高新技术产业和战略性新兴产业增量、增速连续多年位居全省前列。2014年起世界互联网大会永久落户乌镇,2016年获批全省首批全面创新改革试验区,荣获国家知识产权示范城市先进集体,2017年又获批成为浙江省全面接轨上海示范区。此外还有沪嘉杭G60科技创新走廊、省校合作示范区、科技企业孵化之城等国家级、省级改革试点92项,彰显着嘉兴优秀的改革创新基因和良好的知识产权保护环境。

     

    今年以来,全市法院高起点站位、高标准要求,以推进政治建设、规范化建设、智能化建设、基层基础建设为总抓手,推动各项工作取得了新进展。1-7月,全市法院受理各类案件68296件,办结64936件,同比分别上升16.9%和23.2%;中院受理3884件,办结3507件,分别上升15.8%和15.02%,增幅分别位居全省第一、第二;全市一线法官人均结案176.62件,增加35.78件。1-7月,知识产权民事纠纷案件收案434件,结案347件。去年9月8日起,我市专利、技术秘密、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计等技术类案件由杭州知识产权法庭跨区域管辖,为此两院签署《跨区域知识产权审判协作会议纪要》,建立杭嘉跨区域立案、委托送达、保全、诉调对接等协作机制,形成知识产权司法保护合力。

     

    随着网络技术日新月异的发展,电子证据在司法实践尤其是知识产权审判中屡见不鲜,也是行业热点问题之一。本次论坛针对电子证据展开,承接并深化第二届论坛的证据议题成果,理论与实务的结合必将有力指导审判实践。我们作为承办单位将充分吸收论坛的成果,进一步提升知识产权审判的质效,继续为嘉兴经济社会发展提供创新动力和司法保障。

     

    最后,祝本届论坛取得圆满成功!祝各位来宾身体健康、工作顺利! 谢谢大家!

     

    蒋中东(浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长):

     

    感谢许惠春院长的致辞。下面让我们有请浙江省高级人民法院副院长徐建新先生致辞。


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    徐建新(浙江省高级人民法院副院长):

     

    暑气渐消,清风送爽,我们再次相聚在这个风景秀丽的南湖湖畔,共同迎来第三届“三知论坛”。立足实证研究、聚焦热点问题,是“三知论坛”的一贯宗旨。随着科技的进步和互联网的普及,知识产权诉讼中的大量证据以电子数据形式呈现,具体表现形态也日益多样化,针对电子证据的真实性、关联性、合法性的司法审查与认定也正面临着新的问题和挑战。本届“三知论坛”,我们将聚焦电子证据的司法审查与认定,致力于解决当前电子证据审查认定标准模糊、可预期性差的问题。电子证据具有无形性和可篡改性,当事人在举证的时候感到举步维艰,这样不利于知识产权的保护,所以本次论坛对这个问题进行研究,具有非常重要的意义。

     

    今年2月6日中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强知识产权审判领域内创新若干问题的意见》,这份纲领性文件对新时代知识产权事业提出了新的改革目标和任务。意见明确提出要建立符合知识产权案件特点的诉讼证据规则,从中央两办来讲,这是首次对法院的专业性工作提出了这么重要的一个文件规定。我院去年接受最高人民法院委托起草了《关于知识产权民事诉讼证据规则若干问题的规定》之后,今年又将知识产权电子证据的审查与认定作为全省法院重点调研课题之一开展研究,这些都是我们为完善知识产权证据规则,破解当事人举证难的问题所做的努力。为进一步贯彻落实中央两办的意见,我院还将结合省法院工作的实际,于今年出台具体全面的实施意见,重点破解制约我省知识产权审判发展的体制机制障碍问题。通过健全跨区域知识产权审判协作机制,加强杭州、宁波知识产权法庭建设;通过推进知识产权三合一审判,实现裁判标准的协调统一;通过升级知识产权多元化纠纷化解机制,提高社会治理法制化的水平;通过建立知识产权司法保护服务中心,满足社会对知识产权司法保护的需求;通过探索网站送达,网络调节,视频庭审等互联网+的模式,不断提升知识产权的审判质效。

     

    本次论坛我们有幸邀请到了知识产权诉讼法领域的专家学者和审判经验丰富的知识产权法官,为我们深入探讨电子证据司法审查和认定规则提供了强大了学术支持和实战保障。此外我们也特别邀请了相关行业的观察员,就电子存证领域的行业热点问题进行交流互动。在此我谨代表浙江省高级人民法院对出席论坛的各位专家、学者、各位领导、各位法官同仁表示列热的欢迎和衷心的感谢!老子在《道德经》里说“道生一,一生二,二生三,三生万物”。第三届“三知论坛”的举办又是一个新的起点,必将会为知识产权司法保护的发展注入源源不断的动力,预祝此次论坛圆满成功。谢谢大家!

     

    蒋中东(浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长):

     

    感谢徐建新副院长的致辞。下面我们有请最高人民法院知识产权审判庭高级法官吴蓉女士致辞。


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    吴蓉(最高人民法院知识产权审判庭高级法官):

     

    今天,第三届“三知论坛”在美丽的嘉兴如期举行。最高人民法院知识产权庭高度关注本次论坛的研讨议题和成果,请允许我代表最高人民法院知识产权审判庭对会议主办方浙江省高级人民法院和知产力、知产宝的邀请表示衷心的感谢,对嘉兴中院热情周到的会务服务表示感谢,对论坛的召开表示祝贺。

     

    电子证据的司法审查是本次论坛聚焦的关注点。电子证据作为一个独立的证据类型,在民事诉讼中已经得到了充分的肯定。但是由于它与传统的证据相比有很多不同的特点,所以对它的审查认定更加困难、也更加复杂。我认为对电子证据的真实性、合法性的审查以及证明力的判断,还是应该在整个知识产权诉讼证据的框架下进行。去年第二届“三知论坛”的主题是研讨知识产权民事诉讼证据规则,作为这个司法解释的执笔人,我也想借这次机会向浙江法院、向知产力和知产宝对我们工作的支持表示感谢。关于知识产权民事诉讼证据,最高人民法院在2005年就已经成立了相关的课题组,对相关的问题展开调研。相关司法解释也从去年开始就已经正式立项。我们展开了起草工作,主要是对浙江高院和广东高院提交的建议稿做反复的梳理,对几年来的司法案例和研讨成果做细致的总结;从解决现在社会反映比较强烈的举证难的问题出发,进行详细的制度设计,现在已经形成了初稿共120条。在接下来的修改和征求意见中,还是希望能够得到各级法院和相关学术、实务机构一如既往的支持,争取让我们的司法解释能够早日出台,满足审判实践的需要,同时也为下一步知识产权特别程序法的相关工作奠定一个良好的基础。关于电子证据的审查认定,我们主要是针对电子证据原件规则及应当视为原件的情形,电子证据的真实性审查的考量因素,推定真实规则的具体情形,公证电子证据认定的情形,第三方平台收集和固定的证据审核以及公证网页真实性的认定等等做了一些列举。关于电子证据的合法性,我们是在民诉法司法解释中关于非法证据排除规则的基础上进行了补充和完善。最后我想强调的是,虽然由于电子证据和知识产权案件本身的特点相互交织,使得对其审查认证更加困难,但还是应当遵循整个民事诉讼法的规则框架,在高度盖然性的证明标准下进行判定。司法实践也应该在这个基点上展开相关问题的研究讨论和探索。以上是我对我们司法解释以及其中关于电子证据的规定的一些基本介绍,我对接下来的议题充满了期待。借此机会谨向到会的专家请教。我也会把这次论坛成果带回去,把大家的意见吸收在司法解释的相关规定之中。最后预祝本届论坛圆满成功,希望“三知论坛”越办越好。

     

    蒋中东(浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长):

     

    感谢吴蓉法官的致辞,下面有请知产力、知产宝联合创始人张璇先生致辞。


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    张璇(知产力、知产宝联合创始人):

     

    非常荣幸和浙江高院知产庭第三次合作举办第三届“三知论坛”。时光荏苒,不知不觉已经到了第三届,回想第一届和第二届,仿佛是在上个月和上上个月。知产力、知产宝和浙江高院合作让我们收获了很多。举办第一届的时候,我们是一家初创公司,现在我们在北京、深圳、杭州和美国的硅谷都有了分公司和子公司。大家都知道,我们是一家法律科技公司,主要是对专业数据的清理挖掘和对专业信息的分析,提供知识产权创新与保护数据库和相关垂直搜索产品、线下咨询服务。今天我们也将会在论坛上发布与电子证据相关的大数据报告,希望各位能提出宝贵的意见,帮助我们进行修正。知识产权学科是法律中的小学科,但是现在越来越受到重视,知识产权专业要和其他的行业相联系,进行整合去提升自己的运用价值,用技术让专业更有价值。希望在接下来的各个环节中和各位一起学习交流,一起进步。最后我祝各位嘉宾在接下来的工作中一切顺利,吉祥安康!谢谢大家!

     

    蒋中东(浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长):

     

    感谢张璇先生的致辞,有请中国知识产权法学研究会副会长李顺德教授致辞。


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    李顺德(中国知识产权法学研究会副会长):

     

    非常高兴能够参加本次“三知论坛”。作为我个人来说是首次参加“三知论坛”,但是我们的研究会一直是“三知论坛”的一个主要支持者。中国知识产权法学研究会的前身是中国法学会知识产权法研究会, 2001年正式筹建,当时的背景是中国面临着复关入世。为了迎接复关入世,当年中国法学会的领导找到了郑成思教授,跟我们谈起了希望筹建两个研究会:知识产权法学研究会和WTO法研究会。这两个研究会是二级学会,在当时所有的法学二级学会中,只有这两个学会是上级提出来要求建立的,其他研究会都是下级组织申报批准的。当年是由郑成思教授组织牵头,以中国社科院法学研究所为基础组建的,郑教授任学长,我任副会长兼秘书长。后来根据形势发展和司法部、相关的人事部的要求,取消了法学会二级学会,更名为中国知识产权法学研究会。

     

    知识产权法学研究会对“三知论坛”,对知产力和知产宝都是一直非常关注和大力支持。知产力和知产宝和我们知识产权界关系极为密切,举办了很多的活动也取得了很大的成绩,这是有目共睹的。我们今天讨论的议题非常重要的,据我所知我们国家正式从法律层面上将电子证据问题写进法律条文的是我国的合同法。我们国家最初有三个合同法,后来对三个合同法加以整合修改成了一个。当时郑成思教授是我们全国人大法律委员会的委员,参与了整个合同法的修订过程。在制定1999年出台和实施的合同法时,讲到合同的要约和承诺时提到了数据电文形成的要约和承诺是否有效的问题。郑成思教授力挺根据发展必须对数据电文的法律效力给予充分的尊重和肯定,最终合同法中第16条和第26条将这个问题以正式的法律条文的形式固定下来。后来一些诉讼法中才逐步的补充和正式加入了有关电子数据的法律规范,我觉得郑教授的这些重要的贡献,是值得肯定和被记住的。在这儿我想我与大家的心情是一样的,希望这次“三知论坛”能够取得圆满的成功,我本人对这个议题也是非常感兴趣。谢谢大家!

     

    蒋中东(浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长):

     

    感谢李顺德教授的致辞。各位嘉宾朋友们,此次论坛共有四个专题,每个专题有主讲人、与谈人和交流互动的环节。第三届“三知论坛”的开幕式到此结束。谢谢大家!


活动报道
  • 国内知名专家与法官齐聚“三知论坛” 

    共话知识产权诉讼中电子证据的审查和认定


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    8月30日,由浙江省高级人民法院知识产权审判庭、知产力、知产宝主办,浙江省嘉兴市中级人民法院承办,北京阳光知识产权与法律发展基金会协办的第三届“三知论坛”在浙江省嘉兴市中级人民法院正式举办。最高人民法院知识产权审判庭、中国知识产权法学研究会对于本届三知论坛的举办给予了学术、实务指导。


    据悉,截至目前,“三知论坛”已经举行了三届,每届均围绕着知识产权领域内的热点和痛点话题展开讨论。


    而今年的主题为“知识产权诉讼中电子证据的审查和认定”,在为期一天的论坛中,来自司法、行政部门以及学术界、实务界等数十位资深专家,围绕“知识产权诉讼中电子证据的审查与认定”的主题,共同探讨知识产权诉讼中电子证据合法性、真实性、关联性的审查与认定,以及与第三方电子存证相关的问题,以推动对知识产权诉讼中电子证据审查认定的研究迈上新台阶。


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    (从左至右分别为:徐建新、许惠春、李顺德、吴蓉、蒋中东)

    论坛开幕式由浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长蒋中东主持,中国知识产权法学研究会副会长李顺德、最高人民法院知识产权审判庭高级法官吴蓉、浙江省高级人民法院副院长徐建新、嘉兴市中级人民法院院长许惠春、知产力与知产宝联合创始人张璇等出席并致辞。


    本届论坛分四个专题,对“知识产权诉讼中电子证据的审查与认定”这一主题进行了深入细致的研讨。


    专题一:知识产权电子证据的合法性司法审查


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    (陈惠珍)


    专题一由上海知识产权法院审判委员会专职委员陈惠珍主持,浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长蒋中东主讲。


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    (蒋中东)


    蒋中东庭长以《知识产权电子证据合法性的审查与认定》为题,对电子证据合法性问题做了梳理。他介绍了民事诉讼中证据合法性的审查依据,以及知识产权诉讼中常见的电子证据合法性问题,包括未经公证认证的国外网站信息或邮件的合法性,通过翻墙软件获取的网页或邮件的合法性,以及使用Telnet命令取证的合法性。


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    (从左至右分别为,纪格非、姚兵兵、邓宏光)


    作为本专题与谈人,中国政法大学民商经济法学院教授纪格非、南京知识产权法庭庭长姚兵兵、西南政法大学知识产权学院教授邓宏光分别提出了自己的观点。与会专家普遍认为,应当在了解技术的前提下,对知识产权诉讼中电子证据的合法性司法审查保持鼓励、宽容和支持的态度。


    专题二:知识产权电子证据的真实性、关联性司法审查


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    (许春明)


    除了合法性司法审查之外,真实性、关联性司法审查也是知识产权电子证据方面备受关注的问题。上海大学知识产权学院院长许春明主持了第二专题的研讨。


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    (从左至右分别为,苏志甫、刘品新)


    北京市高级人民法院知识产权审判庭法官苏志甫做了题为《知识产权案件电子证据真实性的审查判断》的发言,通过对电子证据在实践中被采信的情况,以及电子证据的本质特征,提出了知识产权民事争议中的审查思路,包括网络电子证据审查的具体问题。


    中国人民大学法学院教授刘品新以生动的案例阐述了司法审查中电子证据的真实性、关联性问题。他指出,知识产权诉讼中,电子证据关联性的难点主要在于身份、时间的关联性,需要解决的是目的空间的行为与虚拟空间的证据之间的关联。


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    (从左至右依次为,陈杭平、黄海涛、王栖鸾)


    围绕这一专题,与谈人清华大学法学院副教授陈杭平、浙江省公安厅网安总队副总队长黄海涛、北京市海淀区人民法院知识产权审判庭法官王栖鸾分别就电子证据真实性、关联性问题的解决给出了有益的建议和启示。


    专题三:第三方电子存证热点问题


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    (黄从珍)


    本专题由福建省高级人民法院知识产权审判庭副庭长黄从珍主持。杭州互联网法院常务副院长王江桥围绕第三方电子存证的司法认定进行了阐述。


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    (王江桥)


    杭州互联网法院常务副院长王江桥指出,司法实践中存在技术原理强导致电子数据真实性审查判断难,缺乏统一行业标准而易受质疑,以及司法审查认定不统一等问题。对此,他认为应当建立典型案例个案认定方法,搭建专业标准的电子数据平台,形成一套完整的电子证据司法审查标准。


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    (张丹丹)


    本届论坛还特别邀请了“行业观察员”就知识产权电子证据行业热点问题进行交流。作为第三专题的行业观察员,阿里文化娱乐集团法务中心法务专家张丹丹在《电子存证应时应势而生》的演讲中,从企业角度介绍了电子存证的出现背景、应用场景及现状,并展望了电子存证的未来。“我们应该相信技术与法律智慧的结合,会创造一个更加鲜活和生动的司法环境。”张丹丹表示。


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    (从左至右分别为,徐卓斌、周跃)


    与谈人上海市高级人民法院知识产权审判庭法官徐卓斌、中国政法大学知识产权学院博士周跃就第三方电子存证机构中立性、区块链存证技术原理等方面作了介绍和建议。


    专题四:知识产权电子证据的行业热点问题


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    (王晓明)


    在第四专题中,三名行业观察员作为主讲人分享了他们关于知识产权电子证据的三个行业热点问题的看法。广东省高级人民法院知识产权审判庭副庭长王晓明主持了本专题的研讨。


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    (从左至右依次为,张昌利、何忠靖、朱睿龙)


    北京联合信任技术服务有限公司、联合信任时间戳服务中心董事长张昌利从电子证据的特点与需求、电子签名法与电子证据、电子数据的可信时间戳认证、可信时间戳在司法领域的应用等方面,畅谈了可信时间戳在电子证据领域的应用。


    从电子证据在司法领域的取证难、提交累、审查认定难等痛点出发,共道网络科技有限公司商务总监何忠靖通过电商平台电子证据意见调取等案例入手,详细阐述了电子证据的司法平台。


    阅文集团高级法务朱睿龙介绍了阅文集团主要电子数据以及相关维权实务,向与会者展示了网络文学行业电子证据保全现状。


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    (从左至右依次为,徐俊、张志荣、姚欢庆)


    针对三名行业观察员的介绍,上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭庭长徐俊、广东省广州市南沙区人民法院知识产权审判庭庭长张志荣、中国人民大学知识产权学院副教授姚欢庆等三位与谈人,也分别以各自理解提供了有关知识产权电子证据的建设性意见和案例。


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    (从左至右依次为,李扬、危峰、王磊)


    与往届不同,本届论坛在为专家提供交流平台的同时,还发布了《电子存证产业创新及司法认证报告》。在中山大学法学院教授李扬主持下,这份报告由IPHOUSE·慧谷实验室执行主任危峰、副主任王磊共同发布。该报告是由知产宝知识产权数据中心编著、IPHOUSE·慧谷实验室出品,通过对电子证据存证核心技术创新数据进行分析,详细展示了电子证据存证业的发展状况及其核心技术中国专利的基本情况,并在此基础上,通过电子证据知识产权司法认证状况,对涉及电子证据审查与认定的专利、商标、不正当竞争、著作权案件进行了数据分析。


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    (应向健)


    本届论坛闭幕式由知产宝高级副总裁、IPHOUSE慧谷实验室主任应向健主持。华东政法大学知识产权学院院长黄武双、江苏省高级人民法院副巡视员宋健先后围绕论坛主题发表演讲,并分享了参会感受。


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    (从左至右分别为,黄武双、宋健)


    闭幕式上,华东政法大学知识产权学院院长黄武双谈了自己的思考:“基本法律制度不会变,实施法律所涉及的技术始终处于动态发展过程。”他期望在不久的将来电子证据能够成为独立的证明案件的证据,法官、律师、当事人、学者都要与技术俱进。


    江苏省高级人民法院副巡视员宋健则表示,法官应在充分了解技术的前提下,大胆放心地利用技术,鼓励第三方电子存证。


    浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长蒋中东在闭幕致辞中,对到场专家的精彩分享表示感谢。


    从2016年起,三知论坛以浙江的司法环境、经济环境为基础,结合知产力在知识产权领域的专家资源和宣传优势、知产宝在全国知识产权司法裁判文书收集、加工和深入分析方面的特点,以扩大司法公开透明为导向、以提升司法保护水平为目标、以引入社会力量集中专业资源为抓手、以浙江特点+知识产权为特色,在扩大浙江知识产权司法保护影响力的同时,连续三年致力于知识产权司法保护的理论和实证研究,逐渐形成国内乃至国际知识产权保护的公益学术高端论坛品牌,成为国内知识产权保护和研究的重要基地之一。


    欲获取由知产宝知识产权数据中心编著、IPHOUSE·慧谷实验室出品的《电子存证产业创新及司法认证报告》以及本次活动嘉宾主题发言内容集锦,敬请关注知产力后续推送。



专题报道
  • 聚焦“知识产权诉讼中电子证据的审查和认定”


    专题一:知识产权电子证据的合法性司法审查


    陈惠珍(上海知识产权法院审判委员会专职委员):


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    各位上午好,我们现在进入第一专题的研讨。首先感谢会议主办方的邀请,有幸参加第三届“三知论坛”。“三知论坛”在各方的努力下越办越精彩,选题也是越来越深入,记得去年也是在这儿讨论了知识产权诉讼证据规则的相关问题,今年我们把议题聚焦在知识产权诉讼中电子证据的审查认定。电子证据合法性审查与认定是知识产权诉讼中经常遇到但也经常产生争议及新问题的领域,所以这个选题应该是切中了当前知识产权司法实践中的难点和重点.今天有诸多重量级的专家学者以及来自审判一线的资深法官与会,可以预见今天的这场知识盛宴一定会精彩纷呈。 


    本专题是关于知识产权电子证据的合法性司法审查与认定。我们知道任何一项证据要能够发挥证明案件事实的作用,也就是具有证明力,那它必须具有三性。而其中合法性审查是最关键的一关,因为没有合法性那它是否具备证据的资格都成问题,更不用说去判断它有无证明力及证明力的大小了。关于合法性问题的难点在于,一方面合法性的标准是一直在变化的,有一个发展的过程,从1995年最高院的一个批复到2001年的证据规则,以及到2015年的民诉法的司法解释中关于这一问题的规定一直处于变化中。另一个方面是司法实践中关于电子证据的合法性问题,也不断出现新的情况和难题。记得去年11月份我在参加上海东方公证处举办的一个全国性的公证业务研讨会时,一个公证处的工作人员就提出了一个问题,说公证处可不可对通过翻墙软件获取的网页进行公证。我对这个问题没有进行过深入研究,在当时的情况下,我应对性的作了回答:公证处毕竟是代表国家来行使公证职能的证明机构,对这种突破了国家管理性规定获取的网页要进行公证的话还是谨慎为宜。这个回答针对公证处这一特定主体应当是合适的,但是,假如这样的证据真的放到法官面前,需要对其合法性进行判断的时候,确实是需要进行细细思量和深入研究的。所以说今天的议题确实是值得研究和探讨的。接下来有请主讲人浙江省高级人民法院知识产权审判庭蒋中东庭长发表主题演讲。 


    蒋中东(浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长):


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    谢谢主持人。我要和大家交流的是关于知识产权电子证据合法性的审查与认定。 


    首先,我要讨论的是民事诉讼中证据合法性的审查依据问题。在民事诉讼中对证据的审查首先要区分瑕疵证据和非法证据。从司法实践来看,当事人在质疑证据的合法性时,往往会提出以下一些理由:一是取证主体不合法,比如保全公证的申请人系案外人;二是证据形式不合法,比如域外形成的证据未经公证认证,或外文证据未作翻译;三是证据形成过程不合法,比如陷阱取证,即引诱他人实施违法行为而形成的证据;四是证据取得手段不合法,比如取证时使用了违法的窃听设备,或者侵害了他人的商业秘密。 


    对于取证主体,在刑事诉讼和行政诉讼领域有较为严格的限制,这主要是出于避免公权力滥用的目的。民事诉讼法对此并无强制性规定,司法实践中,法院也不会仅仅因为取证主体并非当事人而否定证据的合法性。虽然民事诉讼法及其司法解释对域外证据的公证认证、外文翻译等做了相应的规定,但细究其立法目的,并不是因为此类证据在实质上侵害了他人的合法权益,而是为了给法官审查证据的真实性提供便利。对于法官来讲,域外证据是怎么样形成的,外文证据的确切的含义是什么,相比较普通证据的审查难度更大,因此需要通过公证认证手续或有资质的翻译机构为证据的真实性背书。未达到这些形式要求的证据,并不是绝对丧失了证据资格的非法证据,当事人可以通过补充提交公证认证手续、翻译件,或者提交印证证据等方式进行补强,因此称之为瑕疵证据更为贴切。 


    通过违法手段形成或者取得的证据,才是真正意义上的非法证据。也就是民诉法解释第106条规定的对象,即“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”,这些证据没有证据资格,不得作为认定案件事实的根据。 


    从1995年最高院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》到2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》,再到2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》,从民事诉讼非法证据排除标准的演变可以看到,立法对非法证据的“容忍度”在逐步提高。我想在这个基础上我们可以对证据合法性审查的理论依据进行一个简要的概括:之所以要对证据的真实性和关联性进行审查,是因为伪造的证据或者缺乏关联性的证据无助于甚至有碍于案件事实的查明。而违法取得的证据,并不一定不具备真实性和关联性,相反,还有可能具备高度的真实性和关联性。由此可见,对证据合法性的要求,其价值目标主要不在于发现案件真实,而是其他。从非法证据排除规则的起源来看,首先是为了在刑事诉讼中限制警察权力,保护公民的人权。也就是说在惩罚犯罪和保护人权之间,法律优先选择了后者。由于发现案件真实与证据合法性所追求的其他价值目标往往相互冲突,因此法官在评价证据合法性时,需要在发现真实的目标与违法取证所侵害的法益之间进行衡量和选择。如果违法取证侵害的法益较小或侵害程度较为轻微,法官基于发现事实的需要,可以认定该证据并非非法证据。这也是民诉法解释将非法的标准从“侵害他人合法权益”修改为“严重侵害他人合法权益”的原因。 


    第二个要讨论的是关于知识产权诉讼中常见的电子证据合法性问题,主要有以下三个方面问题。 


    第一个方面是未经公证认证的国外网站信息或邮件的合法性问题。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第21条,“在中华人民共和国领域外形成的”证据应当办理公证认证手续。但在互联互通的网络空间,“域外”和“域内”并不存在清晰的物理分界线。法律规定公证认证的手续本意是便于对证据真实性的审查认定。从这样规范的目的出发:1.对于当事人在域内正常上网取得的域外网站信息,由于根本不需要借助于公证认证的手续来给它的真实性进行背书,而且取证用的电脑终端就位于域内,所以我们认为这一类证据应该是域内形成的证据,无需适用域外证据公证认证的规定;2.当事人在域外上网取得的网站信息或邮件,虽形成于域外,但如果在域内也能正常访问获取的,可以通过当庭的勘验等方式来弥补缺少公证认证手续的缺陷;3.对于域内无法正常访问的网页或邮件,当事人在域外取证后,应当履行公证认证手续,来确保真实性。 


    第二个方面是关于通过翻墙软件获取的网页或者邮件的合法性问题。这种情况在实际中争议很大。“翻墙”取证是使用提供虚拟专用网络VPN服务的软件,绕过相应的IP封锁、内容过滤、地域及流量限制等,实现对域外受限网站的访问。对于此类取证方式的合法性,目前争议较大,司法实践中的做法也不一致。一种意见认为,《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第6条规定:“计算机信息网络直接进行国际联网,必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。” 根据上述公法上的禁止性规定,“翻墙”取证显然属于违法行为,据此取得的证据亦属非法证据。我们认为,虽然民诉法解释第106条将“违反法律禁止性规定”作为非法证据的认定标准之一,但是,“法律禁止性规定”的内涵和外延并不明确。一是此处的“法律”是狭义的法律还是广义的法律?如果是狭义的法律,那么应当仅限于全国人大及其常委会制定的法律,而上述暂行规定只是国务院发布的行政法规;如果是广义的法律,则还可以包括行政法规,但是部门规章、地方性法规的效力层级过低,无论如何不应被纳入此处的“法律”范围。其二,此处的“禁止性规定”如何理解,法官在适用时有无利益衡量的空间?如前所述,由于非法证据排除问题突出反映了法律制度中各种不同目标、价值和利益之间的冲突,基于这种特殊性,法官在评价证据合法性时,应当在举证人的合法权益与受侵害人的合法权益之间进行利益衡量。当然,公法上的禁止性规定保护的不是特定主体的合法权益,往往是某种法律秩序,涉及国家、社会公众的利益,但即使是此类利益,也存在轻重之分,也应赋予法官衡量的空间。在“翻墙”取证情形中,不得“使用其他信道进行国际联网”的规定主要是为了规范网络秩序,维护网络安全及其健康发展。特定当事人基于证明案件事实之需要,使用VPN方式进行国际联网,仅仅是为了获取与案件事实相关的网页、邮件等证据材料,并不会冲击上述规定立法目的的实现。虽然当事人也可以通过在域外公证保全并公证认证的方式进行举证,但整套流程所耗费的时间和费用都过于高昂,对于举证主体而言负担过重。因此,我们倾向于认为,不能仅仅因为证据系“翻墙”取得就认为属于非法证据。 


     第三个方面是使用Telnet命令取证的合法性问题。在近几年出现的一些侵害计算机软件著作权纠纷中,权利人系通过使用Telnet命令远程连接他人服务器获取反馈信息的方式进行取证。一种观点认为,未经许可擅自通过Telnet方式访问目标服务器的取证行为属于黑客行为,相当于未经许可进入他人家中拍照取证,不具有合法性。我们认为,这种方式虽然能够远程连接目标服务器,但与进入他人家中拍照取证不具有可比性,该行为并未对目标服务器造成实质性影响或伤害,获取的信息也仅仅是包含软件名称、版本等内容的简单信息,未侵害他人隐私或商业秘密,因此属于合法证据。 


    以上就是全部内容,请各位专家学者批评指正,谢谢!


    陈惠珍(上海知识产权法院审判委员会专职委员): 


    蒋庭长对电子证据的合法性给我们进行了详细的分析梳理,接下来有请第一位与谈人中国政法大学民商经济法学纪格非教授,大家欢迎。 


    纪格非(中国政法大学民商经济法学院教授)


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    非常感谢会议的邀请,非常荣幸与各位专家学者交流。刚刚听了蒋庭长的演讲,深受启发。 


    首先我们看到他是在民事诉讼法总体的框架下研究的。刑事诉讼的证据与民事诉讼的证据规制是不一样的。民事诉讼对证据采用的是更宽容的态度,比如关于取证主体的瑕疵或者证据形式上的瑕疵,不会导致证据不合法而不被采纳。瑕疵的证据应当是通过证据的真实性去补正它的瑕疵的,这种观点我是非常认同的。从取证来说,国外在民事案件中证据合法性的认定上只是指证据的程序和取证手续的是否合法,不包括主体或者证据本身形式上的不合法。我国民诉法关于证据本身有形式上的要求,而在国外的立法上根本没有证据形式上的概念,只要不影响案件真实情况的证据都可以使用。所以这点从理论上来说是可以得到支持的。对于取证主体的瑕疵问题,这个我也同意蒋庭长的观点。但这种观点在全国范围内可能并不是所有的法院都能接受。取证主体的资格本身不会影响证据本身的采纳问题,比如说私家侦探的证据,很多法院不会采纳的。但私家侦探的企业资质经工商核准登记,是合法的营业者,那么当事人要调查取证,为什么不能把这个权利委托给他们来行使?这些问题在知识产权领域也会有所体现或反映。对于知识产权领域涉及到的严重侵害他人合法权益而取得的证据,利益衡量是一种非常重要的途径。至少在英国、美国、意大利、法国这样的国家,利益衡量是法官在决定是否采纳民事案件中非法手段取得的证据时,非常重要的考量问题。结合知识产权案件的特殊性,我们可以考虑采用这种非法手段取得的证据。当然也要适当考量这种取证方法本身的必要性,即不用这种方法是否可以采用其他的方法取得这样的证据;关于采用其他方式的可能性,比如说如果采用全部公证的方法,成本会非常的高,当事人是否可能接受这样的成本。值得研究的是如何界定非法手段本身严重侵害他人权益或者违反法律的禁止性规定,这种禁止性规定针对的是什么。比如说通过翻墙软件取得的证据,那么这种翻墙软件,访问限制的立法主要目的是什么,是针对取证行为本身还是针对保护社会秩序,比如健康的网络环境。如果说这种法律本身的规定针对的并不是取证行为本身,那以法律有禁止性规定为由而限制这样的证据使用,我觉得实在是没有必要的,而且也不符合立法的目的和初衷。非法取证的行为给当事人造成的损失与本案司法人员通过该证据所进行公正审判两者之间要进行利益衡量。如果一个案件没有该证据导致当事人无法通过诉讼维护合法权益,或者如果法院没有该证据就难以认定整个案件的事实的结果;而与此同时,这种非法取证行为相对于对方当事人造成的损失不是非常严重的损失,比如财产上的损失、名誉上的损失或是进入刑事追责的程序,那么用这种利益衡量方法得到的这种证据是可以采纳的。个人认为,一方面对于所谓的非法取得的证据要有一定宽容的态度;但另一方面对于这种非法取证的行为,如果给对方造成的财产上的经济上的损失要追究相应的责任。非法取得证据如果对案件事实确实有帮助的,在取证过程中既没有采用肉体折磨、又不存在精神迫害等方法的话,法官应该会采纳。这是我对于这个问题的一些想法,谢谢各位。 



    陈惠珍(上海知识产权法院审判委员会专职委员): 


    纪教授承接了蒋庭长提出的一些问题,又做了进一步的分析,提出值得我们思考的观点。比如讲到的调查公司,既然工商部门已经核准了其可以作为经营主体从事服务,为什么其所做的调查还不能作为证据来使用。接下来有请第二位与谈人南京知识产权法庭庭长姚兵兵。  


    姚兵兵(南京知识产权法庭庭长):



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    蒋庭长梳理了涉及到知识产权诉讼中的电子证据的合法性的审查。从诉讼的角度或者说从法院审理案件的角度来看,主要是审查证据,通过证据来认定事实,然后依据法律作出裁判。现代司法奉行证据裁判原则,即认定案件事实,必须以证据为根据。这样来看对证据的审查是对整个案件的最基础、或者是前提性的审查。基于技术发展带来的新的证据形式如何进行合法性审查,这类问题在司法实务中遇到的特别多。就电子证据而言首先要了解证据如何形成,即是基于技术带来的,还是基于其他手段或者目的。民事诉讼中的主体与刑事诉讼、行政诉讼是完全不一样的,举证责任的分配也不一样。民事诉讼是通过当事人自己完成举证。民事诉讼当事人为了自身的合法利益,当然可以利用只要不是严重侵害他人合法权益的手段来获取证据。我觉得这在司法中都应当通过合法性审查。刚才说到目前诉讼中争议比较大的是远程登录取得的证据的形式,这种证据形式确实在司法中存在一定的争议。远程登录的手段,其来源是否合法,这个是要在诉讼中举证方提供证据加以证明的,从司法审查的角度来说我们是认可这种方式的。 


    在诉讼中经常会有当事人提到手段是否是正当的问题。这类情况主要是当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷,导致证据能力待定的证据,还有就是因证据外观形式的缺陷而处于真伪不明状态的证据。对于这类情况若是知识产权侵权的行为比较隐蔽,权利人为了维护自己正当的知识产权通过所谓的“非法取证”获得的证据的话,我们对这类证据也是认可的。我们认为,应当以当事人取证行为是否侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定作为所取得证据的合法与非法的界线。从我们目前把握的合法性审查来看,相对来说还是比较宽松的。只要不是涉及到所谓的确实严重违反禁止性法律法规,比如在宾馆里拍摄获取的开房证据(这个确实是严重损害了当事人的隐私权)。这类证据从真实性的角度认定,确实是真实,但是这种行为本身对社会的秩序或者对人的基本尊严造成重大的损害,对这类情况不能通过合法性审查。在知识产权维权过程中购买侵权产品,特别是一些大型的设备,有些是侵权方本身也知道侵权所以有所防范,不能通过公开的途径获得。这时候采取一些假的购买方来获得的证据本身,在我们司法审查中对这类证据的合法性审查是从宽的。所以说法官在作出价值判断的时候不能过于理想化,而要充分考虑当前的现实情况,包括社会大多数人关于公平正义的理解、当事人的诉讼能力、取证能力、举证难易程度、个案中对当事人双方权益均衡保护等因素,说得更通俗一点就是需要常识思维,不能脱离现实,过于理想化。对于确实难以通过合法性审查的证据,可在该证据价值与所牺牲的价值之间进行冷静的权衡。 


    关于公证证据中涉及到有关电子证据如何认定的问题。对于这类证据当事人确实会提出很多方面的质疑。但我认为,原则上异议方必须提出必要的证据,而不仅仅是通过言辞反驳来否定证据的证明力。谢谢大家。  


    陈惠珍(上海知识产权法院审判委员会专职委员): 


    合法性的问题真是越讨论越多,姚庭长刚才列举了不少实务中的例子。接下来有请西南政法大学著名教授邓宏光教授。 


    邓宏光(西南政法大学知识产权学院教授):


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    对于电子证据的合法性审查,我想从三个方面与大家交流。 


    第一,从宏观的角度来说。关于我们发现案件事实真相与保护当事人的私权以及维护公共利益、公共秩序之间的矛盾问题。从刑诉法“毒树之果”提出以后,以及到国际条约再到国内刑诉法的修改等等来看,实际上我们在强调一切能够还原案件事实的都能够作为证据的同时,又应当把握适当的例外。 


    第二,我们再来看体系化的解读。在体系化的解读中,刑事上对证据的要求肯定要比民事上要高一些。刑事上对于非法证据的排除经历了一些变化的过程。我们国家在1988年加入了禁止酷刑或者其他残忍不人道或有辱人格的待遇处罚的公约。这个公约引发我们的刑事诉讼法的几次变化之后,我们注意到54条专门强调严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法方式收集证据,不得强迫任何人证明自己有罪。因此从刑诉角度来说,非法证据主要是针对刑讯逼供以及与其类似的,如威胁、利诱、欺骗方面的证据。但是刑诉法强调的是直接的证据。对于因为通过刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗获得的线索来源,根据这个线索来源,再次发现的相关证据,能不能得到采信,似乎目前没有相关的规定,在司法实践中有可能是被采信的。当然即便在美国“毒树之果”理论里,也有很多相应的排除的例外。比如说关于发现必然发现情况的例外,独立来源的例外等等。因此我们可以看出,即便在刑事里,对于我们权利人或者犯罪人的人权特别保障的基础上我们排除的都是针对非常违法的情况。在中国,非常违法的情况延伸出来的第二次的证据可能还是可以使用的,这是体系化的解读。对应过来,对于民诉法来说,相应的证据取得手段可能还是比较宽容的。因为民事诉讼中涉及此类情形相对来说关乎到人身自由安全生命这方面相对少一些,这是体系化里的问题。 


    第三,从微观的角度分析。蒋庭长分析了关于民事诉讼中非法证据排除的相应的司法解释。在最高法院张文武与陈志雄合同纠纷案(【2015】民提字212号案件)中,对非法证据的排除方面作出了相对比较多的阐释。该案广东高院认为原告提交的证据是未经对方当事人同意而录制的录音。根据法复(1995)2号,未经对方当事人同意私自录制及谈话取得的资料,不能作为证据使用。最高法院在这个案件中认为虽然以前有解释,但是这个解释的精神是:第一,能够客观反映双方相关事实,而且与本案密切相关的证据应当被采用;第二,未经对方当事人同意私自录制的,如果说本身没有严重侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定的,那么应该是可以使用的。这涉及到所谓的录制是在什么情况下是严重侵害他人权益。刚才姚兵兵庭长提到如果是在宾馆中录制的话可能会侵害个人的隐私。这个案件他们的谈话没有在宾馆房间,是在宾馆大厅的公共场所进行。录音在宾馆中,是不是公共场所,还是属于个人隐私的区域,这个问题可能需要进一步细化。我个人觉得,在我们电子证据合法性的审查方面来说,一个基本原则应该是宽容的。因为我们采用科技的方式来还原事实,来减轻当事人举证责任的难度,这应该是属于整个社会的趋势,尤其是像现在我们国家一直在强调要采取最严格的知识产权保护的大背景之下。我们在面对当事人取证难的情形下,应采取鼓励、宽容以及支持权利人的态度。谢谢。 


    陈惠珍(上海知识产权法院审判委员会专职委员):


    邓教授刚才体系化分析了刑民证据的判断的不同的标准,也从微观的角度对一些具体的问题提出了他的观点,现在我们进入互动环节。 


    朱文彬(广州知识产权法院商标及不正当竞争审判庭法官):


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    刚才听了蒋庭长的发言,其中提到了几个问题,我们在审判实践中都遇到过。 


    第一个问题是关于域外证据的问题。举个例子,我们在很多的专利侵权案件中都会涉及到现有技术抗辩问题,例如现有技术抗辩中出现的域外公司在其网站上发布的文章或图片中包含了产品设计或者产品特征。在我们的司法实践中,这种互联网上的电子证据,只要是庭审中可以通过上网核实的,尽量采取上网核实的方式,在证据形式上不需要当事人另行进行公证转递,当然如果涉及必须提交案外人主体资质方面的证据,例如合法来源抗辩中的来源主体是域外当事人的情形,证据形式上仍然需要通过公证转递的方式予以完善。但是,上述强调的仅仅可上网核实的电子证据从证据形式上可以不需要公证转递,但涉及到该证据的真实性及合法性及证明力的问题,仍然需要结合发布网站的公信力等因素综合考虑,并非只要通过上网核实一个环节即可认定其为真实合法。

     

    第二个是中国大陆地区无法登录的网站,需要“翻墙”取得电子证据(通过代理服务器)的问题。对于这种情况,我们的建议是当事人到中国大陆地区以外通过公证保全的方式上网取证,然后通过公证转递方式举证;例如需要举证GOOGLE搜索的内容,需要在中国大陆地区以外进行。 


    第三个是关于telnet软件取证的问题,在广东高院的相关案件处理后,广知院也受理了使用该软件取证的案件,在磊若软件公司诉广州易江南贸易有限责任公司侵害计算机软件著作权案((2015)粤知法著民初字第36号)中,广知院认为,Telnet是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式,Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接,然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机,同时也能将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。从取证原理及过程看,Telnet取证方法并未真正登录目标服务器,该取证方式并不会严重损害被告的利益,且未违反法律的禁止性规定,该取证方法亦不属于严重违背公序良俗的方法,因此Telnet取证所获得证据不属于非法证据,该证据具有合法性。


    陈惠珍(上海知识产权法院审判委员会专职委员): 


    朱文彬法官对于我们讨论的域外证据认定等问题,谈了他们在实践中的思考和做法。 


    邓宏光(西南政法大学知识产权学院教授): 


    我问一个问题,如果用我们第三方存证的技术,到境外拍照取证,形成的证据是到境内才打印出来的,那么由此形成的证据到底属于在境内形成还是在境外形成? 


    朱文彬(广州知识产权法院商标及不正当竞争审判庭法官): 


    我们处理过时间戳的案子。我们的看法是这样的,时间戳一般都是当事人自己去做的,用户自己去实行取证的过程。这种情况的话,如果是在域外做的,不是在国内做的,我们认为还是需要有一个转递的过程。假如能够在国内再做一次,就不存在什么问题。但是有些证据可能已经灭失了,在国外做的时候是当时形成的,到现在已经没有了。 


    王晓明(广东省高级人民法院知识产权审判庭副庭长): 


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    使用翻墙软件取证是否合法,应该说是一个有着比较大争议的问题。我想谈两个问题。一是要考量利益衡量。案件中当事人通过翻墙软件举证,在知识产权案件中,其目的是为了保护私权益,是知识产权权益,是财产权,其相对应的是国家的公法法益,一般情况下,在法律有明确规定的情况下,私法中财产权益不能通过违法来获得,只有在极端情况下,如侵害了法律必须保护的生命权健康权等,才可能可虑维护私权益,这种也往往是在司法中变通实现或通过立法的改变来实现。所以判决这类案件的时候我们要慎重考虑这种私权利和公法法益的冲突如何取舍。二是考虑可替代性问题。这种取证方式是否是不可替代的。如果是不可替代的,即不采取这种方式权益便不能够得到保护,才可考虑启动利益衡量模式处置。如果可替代的话,事实上这种可以通过境外取证取得,成本也不很高。那么采取的这种危害公法管理秩序方式的方式不一定可取,而且法院认可其合法性,会在社会上产生不适当的司法导向,导致违法行为大量发生。我觉得在处理这类案件应该要重点考虑这两个方面。     


     陈惠珍(上海知识产权法院审判委员会专职委员): 


    谢谢王庭长。王庭长提出的两个视角是在分析这个问题时需要考虑的特别重要的方面。我们的互动环节结束,这一专题在大家的配合下顺利结束,谢谢。 


    专题二:知识产权电子证据的真实性、关联性司法审查


    许春明(上海大学知识产权学院院长):


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    各位领导、法官、学者上午好,下面我们开始第二个专题。第一个专题是关于电子证据的合法性审查,引起了大家的热烈讨论,我们这个专题是关于知识产权电子证据的真实性和关联性审查。由于知识产权本身的特殊性,使得知识产权诉讼案件中的电子证据与一般的民商事案件有很大区别。同时,电子证据本身具有很强的技术依赖性,又具有易复制性、易篡改性,这必然导致电子证据的真实性和关联性之间的冲突。期待主讲人和与谈人给大家带来精彩的分享。首先有请北京市高级人民法院知识产权审判庭苏志甫法官发言。


    苏志甫(北京市高级人民法院知识产权审判庭法官):


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    各位领导、专家、同仁上午好!首先非常感谢浙江高院、知产力、知产宝的邀请,让我能够有这样一个机会向各位专家请教当下热门的问题。


    电子证据从法律规定的角度看并不是一个新问题,为什么今天会成为我们讨论的热点问题,个人认为有以下几点原因:第一,我们现在社会经济生活的深度网络化和电子化。基于这样的背景,电子证据在当下诉讼中大量的出现,很多情况下电子证据采信与否成为案件的关键。第二,知识产权的无形性使得知识产权更加容易通过电子证据来留存。第三,对于电子证据的取证方式存在很大分歧。我对这个问题的认识还停留在初级阶段,今天就我自己的一些困惑和实践中的一些做法与大家进行交流,请大家批评指正。


    北京市朝阳法院去年专门就电子证据做过一个调研,我介绍的数据主要来自于这个调研。从中国裁判文书网上检索近三年约5000份知识产权民事判决,约89%涉及电子证据,90%案件存在争议,真实性及证明力问题最为突出。我们首先看一下学者对此的观点。裁判者对电子证据的采信呈现出质量不高、堪称混乱的状况,突出表现为:普遍地不给出明确采信理由,“不说理”的现象严重;在进行说理的文书中,不采信的比例偏高;法律文书中相关理由深入阐述的少,使用“套话”的多;且不同案件针对同一采信问题的理由表述存在着许多矛盾之处。我根据调研结果列举了五种对电子数据不予采信的常见理由:1.仅提供打印件或未进行公证;2.缺乏其他证据佐证;3.系单方出具的网络后台数据;4.系取证时间在后的电子证据;5.证明力较低,不能证明待证事实。从这些理由中可以看到,很多法官在案件中对证据的真实性与否是回避的,因为对真实性不好判断,只好从证明力角度直接给出一个不采信的理由。


    我们对证据规则是耳熟能详的,为什么还会产生这种分歧,我认为主要是有两方面的原因。一是,电子证据的本质是什么?电子证据是形成或者存储在电子介质中的信息,是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、访问记录等电子形式的证据。我认为这只是从形式上对电子证据做了一个解释,并没有指出电子证据的本质。有些观点认为电子证据就是电子信息,是无法直接感知的机读数据,天然是不稳定的、易篡改的。这些是电子证据的本质吗?但别的证据也是有此特点的,关于这个问题有很多不同的理解。二是,如何看待电子证据在三大诉讼法上的“同”与“不同”?三大诉讼法均将“电子数据”规定为一种独立的证据类型。一般来讲,在证据规则的适用上,不同诉讼程序的证据规则是可以互相借鉴的,但是该如何借鉴,如何对待其差别?最高法、最高检、公安部2016年10月1日联合印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对电子证据进行了分类: 1.网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;2.手机短信、电子邮件、即时通讯、通讯群等网络应用服务通信信息;3.用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登陆日志等信息;4.文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。这个分类我认为在民事诉讼中是可以参照使用的,不过在不同的诉讼中有不同的侧重点。


    我还想讨论的另外一个问题是知识产权民事争议中的电子数据真实性审查判断的立场及思路。我个人认为一个基本立场是不因其本身受技术因素的影响而人为地提高认证标准,即非歧视原则。《电子签名法》第7条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”《民事诉讼法司法解释》第104条第2款规定:“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定案件事实的根据。”从民事证据规则和审查判断来讲,还要核实证据是否是原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;证据与本案事实是否相关;证据的形式、来源是否符合法律规定;证据的内容是否真实;证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系等。电子证据和传统证据最大的区别在于其从形成到提交要经历很多过程,所以可以结合电子证据的生成、传输、存储以及信息完整性等情况进行直接认定,也可以根据当事人自认、鉴定结论、专家辅助人等进行间接认定。2016年北京高院在《知识产权诉讼证据解答》中做出了一个规定:根据案件的具体情况,对电子证据的真实性可以从电子证据是如何形成、如何存储、如何传送、如何收集以及电子证据是否完整等方面认定。关于这几个方面的内容我也做了一个罗列:1.电子证据的形成过程。电子证据是否是在正常的活动中按常规程序生成的,生成系统是否受到他人的控制,系统是否处于正常状态等;2.电子证据的存储方式。存储方式是否科学,存储介质是否可靠,存储人员是否独立,是否具有遭受未授权的接触的可能性;3.电子证据的收集过程。电子证据的收集人身份,收集人与案件当事人有无利害关系,收集方法(备份、打印输出等)是否科学、可靠等;4.电子证据的完整性。电子证据在最终形成并被固定化到其作为证据被提交至法院审查这一过程中,是否能够确保其所载内容始终保持完整并未经篡改。


    电子证据真实性审查判断的注意事项。一、注意审核电子数据的原始载体。电子数据的形成、传输、存储、提取均依赖于原始载体,原始载体对于电子证据具有类似于“原件”的功能。二、注意区分电子数据尤其是网络证据的形式真实与实质真实。当事人提交的证据在形式上来源于原始载体或与原件相一致,确认形式上的真实性;通过电子数据的内容在形成、传输以及提取过程中是否存在被篡改的可能性以及可能性的大小来判断实质性真实。多数案件争议焦点是网络证据内容及其公开时间是否被篡改,是否具有实质真实性。判断网络电子证据实质真实性的主要考量因素我认为有以下几点:1.证据提交人与网络证据的来源主体之间是否存在利害关系。要判断网络证据直接来源于证据提交人经营的网站,该网站与其存在投资管理、合作经营、关联公司等利害关系,还是直接来源于独立第三方运营的网站。2.网络证据自身的形成、存储、删改机制涉及网站的技术属性、内部管理机制、用户权限等方面。3.网络证据来源主体的信誉、知名度及经营规范程度。三、与其他涉案证据相结合进行判断。当事人提交多个证据试图形成证据链证明某一事实时,应当从各个证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断。一般应先逐个审查每个证据的真实性,再审查证据之间是否具有紧密联系、能否相互印证,增强内心确信。四、必要时启动司法鉴定或引入专家辅助人。


    网络电子证据审查分为未经公证的网页等网络电子证据真实性的审查和经公证的网络电子证据真实性的审查。我想关于网络电子证据审查提出两个问题:1.当事人提交的网页或APP打印件,申请法院进行勘验是否应予准许?2.第三方电子数据平台固定网页打印件等网络平台信息是一律不予采信、结合其他证据采信还是直接予以采信?这两个问题供大家讨论。


    以上就是我要介绍的全部内容,谢谢大家,请批评指正!


    许春明(上海大学知识产权学院院长):


    非常感谢苏法官学术化的发言。有请清华大学法学院陈杭平教授。


    陈杭平(清华大学法学院副教授):


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    谢谢主办方的邀请。刚才的报告非常精彩,接下来我想结合报告人的报告谈下自己的看法。请大家批评指正。


    对于电子证据的真实性、关联性、合法性的审查问题的解决,我认为可以归纳为技术问题需要通过技术手段来解决,刚才报告人关于技术手段也做了相应的展示。首先可以对电子数据进行分类,是交互式的还是非交互式的,还可以运用公证的手段,技术鉴定的手段和专家辅助人等。对电子证据的审查过程中产生的问题,最终还是要依赖技术人员通过科技的手段来解决,相关从事实务和研究的从业者也要提高自身的技术背景。当然,电子证据的审查是证明中的一个问题,还可以通过其他的证据来证明以解决电子证据的真实性、关联性、合法性审查的缺陷。


    在审查电子证据时要灵活的运用证明责任,这个证明责任在诉讼中可以在双方当事人之间进行转移。若是原告方申请电子证据无效,其显然是负有举证责任,但若是提交了公证的相关网页等证明力包括其真实性已经达到了比较高水平的证据,对法官来说已经可以大致判断事实的真实性,这个时候虽然客观的证明责任仍在原告方,但是基于诉讼的动态发展,主观的证明责任实际上就转移到了被告方,如果被告不能提供充分的证据加以反驳,法官足以利用双方举证形成的落差来判断真实性。所以对于证明责任正确的掌握和运用,有助于克服审查电子证据的真实性、合法性、关联性这方面的困境。


    在大量的知识产权案件中,原告苦于没有证据来证明其负客观证明责任的事实,对原告形成了比较严重的举证不能的困难。《民事诉讼法司法解释》第112条指出,书证在对方当事人的控制之下,负举证证明责任的当事人可以申请法院责令对方当事人提交。这一规定只限于对方当事人和书证,我认为对此可以多一些突破,对书证做扩大解释,将电子证据纳入书证中,而且对提出请求主体也没有必要限制为当事人,完全可以扩张至第三人、案外人。


    以上是我的一些看法,请各位法官、专家指正,谢谢!


    许春明(上海大学知识产权学院院长):


    感谢陈杭平教授提出的非常好的观点。接下来有请北京市海淀区人民法院知识产权审判庭法官王栖鸾,有请。


    王栖鸾(北京市海淀区人民法院知识产权审判庭法官):


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    大家上午好!我想跟大家讨论关于第三方电子存证,特别是时间戳证据在司法实践中遇到的一些新问题。  


    以时间戳为代表的这种第三方电子存证机构取证方式在现实中并不少见。在2016年,北京知产法院的判决中已经对时间戳的取证步骤和证据效力的判断有了一个详细的阐述,我个人非常认同相关判决中的的观点。但我想说明的是,判断时间戳这种第三方电子存证机构作出的电子证据的真实性时,还是应当结合个案的具体情况,不能脱离个案事实来做出判断。


    司法实践中当事人对时间戳证据提出的抗辩意见主要有两类。一是对时间戳取证机构的资质提出质疑。目前司法实践中形成的基本共识是,只要电子证据本身符合民事诉讼法的要求,即具有证据三性和证明力,就具备了证据资格和证明能力,置于该电子证据由谁作出,并非问题的关键。当事人之所以会提出这样的抗辩,可能是因为与公证机构作出的公证进行了比较。但之所以要求公证机构具备必要的主体资质,是因为民诉法对于公证机构作出的证据规定了相对较强的证据效力。但对于时间戳这种第三方机构作出的电子证据的效力,并没有任何特殊的规定,所以也没有必要对这样一个取证机构主体的资质做过高的要求。


    二是对时间戳内容真实性提出抗辩。认为时间戳的认证过程虽然完整,亦未被篡改,但被固定下来的内容,也就是来源网页存在造假的可能。被告还会举出相应证据对时间戳取证过程的技术漏洞进行分析,例如: 被告提前做好使用了涉案图片的静态虚假网页,操作人员可在特定步骤中通过即时共享的方式将预存在其他电脑上的虚假网页共享给做认证的电脑,或者按照进行时间戳的各项操作步骤,最终展现出提前制作好的、以被诉侵权网页形式展现的虚假网页,而从表面上未看出与原告时间戳取证过程有何不同。上述抗辩意见均是针对来源内容的真实性提出异议,但仅是提出了理论可能性,而非针对涉案的具体行为。


    对与内容真实性相关的抗辩意见,可以从以下三个方面提供参考思路:1.谨慎判断理论上的可能性与个案实际行为之间的关联性。证据的造假可能并不是电子证据的特性,任何证据形式都可能存在,所以还是应当回归到具体案件中的具体行为是否存在造假,不能仅从理论上推断。还要看被告是否还能提交其他可以共同佐证的证据,来与个案具体行为联系起来。2.脱离电子证据本身,结合其他在案证据对案件事实进行综合判断。当不借助技术人员的帮助、仅仅依据现有的电子证据无法判断案件事实时,可以暂时先抛开电子证据,考虑会否有其他证据来证明案件事实,例如平台运营方(共同被告)是否有相关后台证据证明被告存在上传涉案作品的记录。3.借助专家辅助人等技术人员的专业意见。当必须要对技术性抗辩意见进行正面回应时,可以将技术人员以专家辅助人等形式参与到诉讼中来,并且是双方技术人员均在场、可以对技术问题形成对质的情况下,使法官在了解技术问题的前提下再去做法律判断。


    以上就是我的发言内容,谢谢大家。


    许春明(上海大学知识产权学院院长):


    非常感谢王法官为我们做了一个承上启下的与谈,下面我们进入互动环节。  


    郑英豪(广东省高级人民法院知识产权审判庭法官):


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    大家好,很高兴聆听各位专家的高见。在这里,我想分享一下我的观点,电子证据的真实性问题实际上就是两个技术问题的博弈。第一,电子证据本身就是一个技术问题,要鉴别它的真实性在技术上是可以解决的,因为电子信息的修改、产生、传输都是有痕迹的。但是在实践中是否要通过技术手段来判断它的真实性,需要考虑成本和难度。第二,司法认知的技术问题,也就是法官判断和采信证据的方式方法,是证明责任的分配问题。证明责任包括客观证明责任和主观证明责任,客观证明责任是固定的,由负有证明责任一方承担真伪不明的不利后果,而主观证明责任是动态的。在审判实践中,我认为法官应大胆使用主观证据责任的分配,以此来确定案件证据的优势方。诉讼的过程就是原告和被告举证的博弈过程。当我们不能采用鉴定技术的方法来解决的时候,我们应当使用证明责任的司法认知技术来进行判断。我举个例子,在国外取证的视频网站证据,要证明它的真实性,如果网站无法给予相关证明,当事人可以通过一个证明实验来证明网站产生内容之后是不能修改的,并且进行公证和认证。若对方当事人提出该电子证据不具有真实性,这个时候主观证明责任就进行了转移,对方当事人应当提供反驳的证据,比如他也可以提供一个相应的证明实验,证明网站内容是可以修改的;如果不能提供,则可以使用当事人的现有证据。


    许春明(上海大学知识产权学院院长):


    谢谢郑法官的分享,第二个专题的讨论到此结束。非常感谢主讲嘉宾和与谈人,谢谢各位。


    《电子存证产业创新及司法认证报告》发布


    李扬(中山大学法学院教授):


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    大家下午好,这节是《电子存证产业创新及司法认证报告》发布会,有请“IPHOUSE慧谷实验室”执行主任危峰、副主任王磊发布报告。


    危峰(“IPHOUSE慧谷实验室”执行主任):


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    谢谢主持人,首先由我来代表“IPHOUSE慧谷实验室”发布报告的第一部分。


    经过上午的讨论可以发现,电子证据“三性”的认定问题更多的是技术上的问题。电子证据的存证技术有三个发展阶段:一是传统的公证阶段;二是第三方平台介入对电子证据进行存证;三是区块链信息技术的运用。报告充分利用国家知识产权局的专利创新数据和司法审判保护数据,从创新和保护两方面来探讨电子存证问题,推动知识产权创造、保护和运用。报告的创新端数据主要来于国家知识产权局的专利数据,保护端数据来自知产宝裁判文书数据库。对电子存证核心技术创新数据的分析角度有:申请趋势,专利类型,法律状态,地域分布,主要申请人和IPC分布。专利申请量从2002年起总计279件,申请趋势在2014年是个转折点,此后大幅增长,申请的类型主要是发明。其中,专利的法律状态几乎一半都是处于申请公开的待审查状态,有效状态的专利不足三成。从地域来看,电子证据存证核心技术的中国专利主要分布在北京和浙江,另外福建、广东和重庆也有一定的申请量。排名第一的申请人是国家信息中心直属的第三方技术公司——国信嘉宁数据技术有限公司。从专利申请分类号(IPC分类)来看,最多的是 H04L029,这是与数据的传输和装置相关的。在这,我就不再多做赘述,具体详尽的内容可以查阅我们的报告。下面有请王磊向大家介绍下一部分,谢谢。


    王磊(“IPHOUSE慧谷实验室”副主任):


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    各位老师下午好,接下来由我继续介绍保护端的相关内容。保护端的数据来自IPHOUSE的裁判文书库,通过三个步骤得出最终数据。首先进行对象检索,然后人工校验,最后整合数据进行细化分析。报告对电子证据司法审查认定数据的分析框架共九个部分:年度分布、案件类型分布、审理法院分布、证据种类、取证方式、存证平台、行业类别分布、“三性”司法认定和主体身份。涉及电子证据审查与认定案件在2015年数量大幅攀升,其中大部分是著作权和专利权纠纷案件,主要受理法院是北京知识产权法院、广州知识产权法院和广东高院等。此外,报告中还统计得出了以下关于电子证据的信息:关于电子证据的类型,60%以上的电子证据是网站网页类;在电子证据取证方式中,42%的案件涉及公证,37%是由当事人自行提供,法院保全占20%;电子证据的主要来源平台是阿里巴巴、淘宝、百度等;案件中的电子证据,大多数是在一审过程中由原告提出。这些数据可以引发的一些问题和思考是:为什么会有相当比例的当事人在涉及电子证据时没有采取公证的手段?法院如何使保全手段和电子证据本身所存在的保全需求相匹配?最后报告还对电子证据的“三性”认定问题做了细化的分析。这是“IPHOUSE 慧谷实验室”推出的第二份报告,我们也在不断的探索和尝试,欢迎各位专家指正,谢谢大家。


    李扬(中山大学法学院教授):


    感谢两位。关于这份报告,我读完有几点感受。第一,电子存证的问题,首先是技术问题,然后才是法律问题;第二,对证据的判断,成本问题是要考虑的;第三,如何处理好电子证据的“三性”判断和立法目的之间的关系。好的,报告发布环节到此结束,非常感谢大家。


    专题三:第三方电子存证热点问题


    黄从珍(福建省高级人民法院知识产权审判庭副庭长):


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    大家好,我们开始本次论坛的第三个专题,本专题有两位主讲人,首先有请第一位主讲人——杭州互联网法院常务副院长王江桥,有请。


    王江桥(杭州互联网法院常务副院长):


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    大家下午好,非常荣幸参加今天的会议。今天谈不上是介绍研究成果,只是就杭州互联网法院关于第三方电子存证做法的总结和相关情况,与大家进行交流。


    杭州互联网法院在2017年8月成立,受案范围有六大类,其中就包括涉网著作权纠纷。涉网著作权纠纷的权利主体,侵权事实,证据等都是以信息的方式存在,这使得杭州互联网法院在成立以后审理涉网著作权纠纷案件时必须面对如何认定电子数据的问题。经统计,涉网著作权纠纷在杭州互联网法院受理案件中达40%,其中不足21%的案件的证据是经过传统公证,79%的案件都是通过第三方存证的方式固定证据。这些第三方存证机构的代表有:可信时间戳认证、e签宝、保全网、安存和存证云等。


    关于第三方存证的基本形态有三大类。第一类,前端存证应用+后端权威机构背书。存证公司开发出存证应用,然后与公证处、鉴定中心等合作,一旦进入司法程序,则由公证处、鉴定中心等出具公证书、鉴定报告。第二类,前端存证应用+第三方存证机构自行验证。脱离了公证处等传统机构,完全依靠自身产品的技术原理等对取证的真实性进行验证,也体现低成本高效率的存证效果,需要司法实践逐步的认可和接受。第三类,去中心化算法存证形态。通过区块链算法本身的技术特性(信息去中心化分布式存储,伪造在技术上几乎不可能实现),达到存证信息具备法律效力的结果。


    第三方存证是新事物,主要特点是主体中立、技术专业、取证便利、高效价低。因为这些特点,杭州互联网法院司法实践中面临着很多问题:(1)技术原理强,电子数据的真实性审查判断难,相关法律法规对第三方电子存证平台的资质认定和技术标准未作出具体规定;(2)平台采用的技术可靠性易受到质疑,缺乏统一行业标准,实践中当事人往往对电子证据来源不认可;(3)司法审查认定不统一,类案存在不同判决。一般法院对于哈希值等电子存证技术原理未作完全了解,裁判中亦未说明理由和判断步骤,故缺乏明确引领示范作用。


    面临这些问题时,杭州互联网法院的主要做法是:一、建立典型案例个案认定方法。从技术的原理分析、数据生成方式的可靠性、电子证据形成过程真实性的认定、电子证据完整性的认定、电子证据与其他证据的相互印证度五个方面进行个案审查,然后形成杭州互联网法院对第三方存证公司做出的电子证据的效力评判标准。二、搭建专业标准的电子数据平台,通过电子方式来解决电子证据的传输问题,这也是全国首个。我们开放的主体分别有:公证鉴定机构、勘验部门、国家相关部门、第三方存证机构。对于第三方存证机构,经过相应的资质审查,在这个平台上会为其开放一个端口,在其接受委托后,可将形成的电子数据全部做成数值存到平台上。此后提交证据时只需要提交存证编号,无需再提交任何电子数据,系统会根据编号自动调取已经存储的电子证据。同时,这个平台还和国家机关、公证处对接,能将其电子数据直接对接到平台上作为证据。三、形成一套完整的电子证据司法审查标准。(1)确立了三项审查原则:技术中立原则、技术说明原则和个案审查原则。(2)明确效力认定标准。针对不同来源的电子数据确立相应的效力认定标准,比如公文电子数据、第三方存证机构提供的数据和当事人提供的数据,效力是依次递减的。(3)合理分配举证责任。提供电子数据的一方当事人负有对该证据来源、形成、存储过程符合证据形式进行证明的责任。否定该电子数据效力的对方当事人对证明电子数据无法证明待证事实负有举证责任。举证责任的分配可结合当事人的举证能力、电子数据取得难度、成本、便利性等因素综合考虑。(4)明确效力认定标准。确定电子数据保全、申请调取、调查令、司法鉴定、专家证人的适用条件及认定标准。


    最后,希望能从行业标准、技术规范、技术手段和法律制度方面来解决司法中第三方存证面临的痛点。谢谢大家。


    黄从珍(福建省高级人民法院知识产权审判庭副庭长):


    感谢王院长的精彩发言,下面有请阿里文化娱乐集团法务中心法务专家张丹丹。


    张丹丹(阿里文化娱乐集团法务中心法务专家):


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    首先谢谢王院长,王院长的一些观点和建议说出了我们很多企业的心声,那接下来我就从企业的角度谈一些简单的看法。


    第三方电子存证问题是企业近些年来很关注的问题,因为这种新兴的存证工具使用非常便捷,成本又很低,企业都很希望能使用这样的存证工具。


    但是在实践中,第三方存证工具存在很多问题,也受到很多质疑,一方面是对证据真实性的质疑,一方面是对存证主体资格的质疑。今天来参加这个论坛,特别欣喜地看到很多法官对电子存证是处于接受的过程,对其背后的技术也是非常了解,这让我对于电子存证抱有更大的希望,觉得电子存证的广泛应用是大势所趋。


    互联网的发展和技术的革新使信息剧增、人与人之间交互增多,随之而来的是纠纷的增多,对电子证据保全的需求就由此而生。第三方电子存证补充了公证在时间、地域、成本上的限制。比如刚刚过去的世界杯,我们阿里文娱拿到了独家的网络直播权,但是世界杯赛事都是夜间播出的,那在夜间对侵权进行检测和对电子证据的保全,公证机构是不能给予支持的。


    从企业的角度,我将电子存证的应用场景简单归为了六类。一、版权证明和权利在先证明。比如作者在我们平台发表作品时,我们会留下电子存证,确定其著作权;二、电子协议及签订流程的证据保存;三、线上规则的更新固定;四、营销活动的规则固定;五、通知删除义务的履行;六、对于竞品和一般侵权行为的留存。在这些应用场景里,大部分是确权类的证据保全,目的不是打击,而是想还原纠纷发生时的真相,减少纠纷的产生。


    虽然哈希值、时间戳、区块链等技术逐渐被认知,采信第三方电子存留证据的判决陆续出现,但因存证工具种类多、使用的技术不同等原因,其真实性一直受到质疑。没有行业协会,没有统一的重置标准和操作流程,立法司法上没有使用说明,没有标准企业,这些都让我们需求方在使用第三方电子存证的时候陷入迷茫和迟疑。第三方电子存证是方便企业、普惠大众的事业,多方应该合力配合,从以下几个方面解决当前面临的种种问题:存证方是否可以在存证时引入其他的信息来源以加大其可信度;尽快确立司法、行业标准;司法审查机制和事后处罚机制配合得更加顺畅;完善技术、普及大众对技术的认知等。这些方面的共同努力一定会使第三方电子存证尽快获得普遍认可。


    尽管第三方电子存证存在以上所说的种种问题,我依然坚信电子存证的前途是光明的。电子存证和公证一样,不能完全还原事实,只能无限接近事实。我相信技术的能力,相信法律的智慧,更相信技术和法律的结合会创造更好的司法环境。谢谢大家。


    黄从珍(福建省高级人民法院知识产权审判庭副庭长):


    感谢两位的精彩演讲,下面进入与谈环节。首先有请第一位与谈人——上海市高级人民法院知识产权审判庭法官徐卓斌。有请。


    徐卓斌(上海市高级人民法院知识产权审判庭法官):


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    各位同仁下午好!刚才几位专家、法官讲解了电子证据方面的前沿问题,很受教益。特别是杭州互联网法院的实践,令人耳目一新,这在世界范围内看都不落后。我也注意到《美国联邦证据规则》在2017年12月初专门针对电子证据进行了修改,引入了第三方电子证据的规定,叫做“合格的人的认证”,将经过认证的电子证据的效力和政府的公文、新闻报道的证据效力列为同一个层次,称为可以“自我证实的证据”。从真实性的角度来讲,这类证据不需要其他外在的证据来进行佐证,但是关联性、证明力还是要结合在案的其他证据来认定。从目前的资料来看,美国所使用的技术和杭州互联网法院使用的技术是非常接近的,最关注都是哈希值的校验问题。技术方面的问题我不太了解,但美国能从立法的角度来进行确认,可见哈希值校验技术是比较成熟可靠的,美国是进入了立法,中国则是司法实践先行。


    从上海的知产审判实践看,采用比较多的是可信时间戳,特别是在网络著作权案件中运用很广泛,当然也不限于知产案件,在其他民商事案件中时间戳的使用其实也很普遍。其实,第三方存证不单单知识产权案件可以用,民事案件也可以,刑事案件也可以;不仅仅诉讼中用,在行政监管中也在推广使用,比如网络借贷行业的电子合同第三方事先存证,用于将来可能出现的诉讼纠纷。所要解决的问题是一致的,就是事实曾经发生的客观性,也就是诉讼中证据的真实性。先解决真实性问题,再来判断合法性、关联性。关于第三方电子存证,我有几点个人学习体会,在这里和大家进行分享,请批评指正。


    一、证据的基本认证规则没有根本的变化,只是证据的形式和载体的变化。证据类型里,最基本的类型还是书证、物证和证言。在实践中,电子证据虽然在很多情况下被视为一种独立的证据类型,但我认为这在逻辑基础上是不太足的,电子证据作为一种独立证据类型必要性并不大,它仍然可被归入书证或物证的范畴,因为它仍是以其内容或电子痕迹来证明事实。基于此,我认为对于电子证据不会出现特殊的证据规则。


    二、证据的形式和整个社会平均的技术运用水平有密切联系。证据是在日常生活中产生的,纠纷发生后要还原事情发生时的情况就需要证据。电子证据可通过技术手段还原出纠纷发生时的具体情况,有时候比一般的书证、物证或证人更可靠,比如在没有视频监控的时候,需要证人证言,现在视频监控比较容易获得,直接使用电子证据更直观、可靠,视频监控技术就降低了证人证言的作用。从技术角度看,第三方存证机构所使用的取证存证技术是否足够稳定可靠,是否达到了一种从常识角度看就可以对真实性做出判断的程度。比如笔迹鉴定,中国的笔迹鉴定技术在国际上看都是比较先进的,在案件中鉴定机构作出的笔迹鉴定,法院就相对敢于采信。那么,目前的取证存证技术,技术稳定性、可靠性是否达到了这种程度?特别是近两年利用比特币、区块链搞诈骗、非法集资犯罪,让我们对这些技术的成熟度、可靠性都产生怀疑。法院、法官一般来说缺乏从技术上鉴别真伪的能力,只能依靠在案的证据进行综合判断。当然,我相信技术问题会随着技术本身的进步迎刃而解。电子证据不是新问题,第三方存储也是由于技术进步、信息可以存在云服务器上,才有这样的商业模式,在1960年代计算机刚刚开始普及的时候,欧美国家也担心电子证据的可靠性问题,出台好多规定,事实证明这是多余的,有些问题随着技术进步本身就消失了,电子证据只是形式问题,没有动摇证据制度体系的根本,等整个社会的技术应用水平达到一定的程度,自然会去适应电子证据,因为社会的常识基础比较高了,而常识不需要证明。


    三、第三方存证,归根结底要解决举证成本问题。当然举证成本是诉讼制度要考虑的一个很重要的问题,有很多案件,可能就由于举证成本高,原告就放弃了,这会间接导致侵权行为有恃无恐,侵权行为多了,不利于经济秩序和产权保护。现在,技术进步已经到了一定程度,比如时间戳、哈希值校验,技术上看比较成熟稳定,那么让它进入合法证据领域,降低举证成本,其实是降低了社会成本,有利于社会,无可厚非、水到渠成。


    四、从目前的实践来看,对时间戳、区块链、哈希值的社会认知度还没有到非常高的地步。司法实践中看对第三方存证意见不一,既有采纳的,也有简单否定的,规则远未建立。法官在实践运用中,和有民诉法背书的证明力较强的公证相比,对第三方电子存证机构存证的证明力还是会产生一定的怀疑。总的来说,第三方存证机构可以通过技术的进步、商业模式的改善,使得自身更加完善和更便于理解。


    五、存证作为一种形式,没什么本质问题,但其本身并不意味着客观真实。审核其真实性,一是要充分挖掘当事人的举证能力,通过双方的证据对抗来考验证据效力,二是要走市场路线,倒逼从事存证业务的企业通过技术创新、商业模式创新来开发出稳定可靠的存证业务产品。在案件审理过程当中,法官应注重当事人之间在证据上的对抗变化和尽早引入专家辅助人。通过阅卷发现案件比较复杂,用一般理解很难抓住技术问题的实质时,就需要当事人聘请专家辅助人。专家辅助人的发言相当于当事人的陈述,通过这种专家对抗可以解决大部分的技术问题。大部分国家的诉讼程序中并没有鉴定,通过专家辅助人可以解决大部分问题。我的做法是一旦涉及比较难的而技术问题,让当事人自己带专家辅助人出庭。对于第三方存证,必要时可以要求派出技术人人员,以当事人专家辅助人的身份出席庭审,就存证技术问题作出说明。要灵活运用举证责任的分配和转移技术,可以加大专家辅助人的参与力度,引导专家辅助人和当事人达成技术共识,通过多回合的证据攻防,问题基本可以解决,再不能解决问题的,才可以通过技术鉴定程序予以解决。


    这是我的一些心得体会,请大家指正,谢谢大家!


    周跃(中国政法大学知识产权学院博士):


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    接下来我就纯粹基于技术的角度,来介绍区块链及区块链存证。


    哈希算法是一种数学算法,为什么能够成为美国密码学的基石?因为能得到唯一不可逆的密码,而且数据库特别大,计算成本特别高,逻辑上出现同一组哈希密码的概率极低。可以推导出通过数学的手法破译一串哈希密码并得到原始的电子文件非常难。且一个电子文件通过不同的哈希算法得到的哈希值不同。但是只要是算法就有被篡改和改变的可能。现在的哈希算法都是开源算法,只要发布方修改端口,所有的存证都可能出现混乱,这是存证单位需要注意的一个问题,最好能有自己的密码设计能力。总结一下,哈希算法是一种数学算法,在引入到计算机过程中可以理解为超级加密,一个电子文件通过哈希算法的加密可以得到一个唯一不可逆的哈希代码,而哈希数据库是2的512次方,从数学上来看,不同的电子文件进行哈希运算得到一串相同的哈希代码概率极低(2的512次方分之一)。


    哈希算法是比特币和区块链的根基。为什么会出现比特币?在互联网上交易,无法知道对方是谁,在这种情况下,如何既能得到自己想要的货物还可以保证自己的信息安全,这是比特币要解决的问题。比特币是哈希算法的一次成功应用,逻辑上的成功在于其去中心的运作逻辑,即直接交互模式,解决了互联网时代的取信问题。比特币是传输过程去中心,但是对事情(案件)本身是一个共证(围观)过程,是信息交互去中心,但信息实体是大家共同传输的。 


    区块链是比特币的抽象概念,能保证传输和交互过程可信的一套逻辑程序。区块链是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术的新型应用模式,解决的是在无强制公信力或公认一般等价物存在的情况下的信用问题。举个例子,在一个群体里,甲说他借给了乙100元,乙也说甲借给了他100元,这在群体里得到了公认,那在这个群体里是否可以认为甲的100元已经转移给了乙?此时,无论乙是否拥有100元,在这个群体里都会认为他有着100元的信用。这就是为什么说区块链是一个跨时代的产物,但是也产生了两个信用问题:第一,这100元不会凭空产生,如果群体里到处都是这种不实的信用,最后一定会产生崩塌;第二,若是甲只有一个100元却同时说给了两个人,该如何确认这100元给了谁。


    我们把上一个区块的哈希加上时间、场合、交易的内容后一直核验,然后把这些打成一个区块,把一个个区块链(这个链是动词)起来就是区块链。区块链解决了信用和场景问题,但直接用区块链技术做存证还有很多要探讨的要点,因为法律解决的都是信用和证据链的问题,和比特币应用的实际场景还是又比较大的差别的。


    电子证据要解决的是什么人在什么时间做了什么事,对应计算机语言翻译过来就是,什么人通过什么终端,在哪个IP做了什么事。如果能在区块链中证据形成阶段引入一些客观数据,同时将司法鉴定、公证等国家规定的强制证据形成逻辑叠加入证据形成里,则能形成比较完善的区块链存证逻辑。


    电子存证的“真实性”是一个遥不可及的概念,我们只能无限的接近它,却很难百分百的证明它。这是我站在技术和司法鉴定的角度想跟大家做的分享,谢谢大家。


    黄从珍(福建省高级人民法院知识产权审判庭副庭长):


    感谢两位的精彩与谈。第三个专题的讨论到此结束,谢谢大家。


    专题四:知识产权电子证据的行业热点问题


    王晓明(广东省高级人民法院知识产权审判庭副庭长):


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    第四个专题是关于三个行业热点问题的探讨,每个热点问题有一位主讲人,最后有三位与谈人。第一个热点问题是联合信任可信时间戳在电子证据领域的应用,主讲人是北京联合信任技术服务有限公司、联合信任时间戳服务中心董事长张昌利;第二个热点问题是电子证据的司法平台,主讲人是共道网络科技有限公司商务总监何忠靖;第三个热点问题是网络文学行业电子证据保全现状,主讲人是阅文集团高级法务朱睿龙。下面把时间交给他们三位。


    热点一:联合信任可信时间戳在电子证据领域的应用


    张昌利(北京联合信任技术服务有限公司、联合信任时间戳服务中心董事长):


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    各位法官、各位朋友下午好!非常开心有这样的机会在这里向大家介绍一下时间戳的情况。


    联合信任在电子证据方面已经做了十三年的时间,我们一直致力于用可靠的技术手段来解决电子证据的易篡改性、法官认定难等问题,降低当事人的举证成本。电子证据的易被篡改、伪造、灭失等特性决定了它的需求是原始性、真实性、防篡改、抗抵赖、认定容易。《电子签名法》第五条规定符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。此外,《电子签名法》的第八条和第十三条分别规定了电子证据的审查认定和可靠的电子签名。


    可信时间戳是联合信任时间戳服务中心(TSA)签发的一个电子证书,用于证明电子数据(电子文件)在一个时间点是已经存在且内容保持完整、未被更改,解决了电子证据认定过程中对电子数据文件是否被篡改、伪造和产生时间确定性的质疑。主要应用于知识产权证明、电子证据固化、电子合同、电子单证、电子票据、电子档案等领域的电子证据的原始性认证。


    用户在电子数据产生的时候在本地进行运算,形成一个哈希值提交给TSA,TSA和时间绑定进行签名和加密运算生成一个国际标准的证书返回给用户,这样就完成了一次认证过程。这个过程很巧妙的解决了用户将电子数据传递给第三方时的容易泄密的问题,因为全程只传递哈希值,原文是保存在用户端的。在验证时只需要提供时间戳证书,不需要完全依赖第三方机构的存证,比如说第三方机构数据库崩溃,哈希值消灭,也不会影响已经认证的电子数据的验证。


    时间戳的验证原理是,把要验证的原始数据计算出哈希值和时间戳证书进行匹配,如果一致则证明这个数据电文和时间戳是匹配的,是没有改动过的。那是否应该信任时间戳机构就是一个重要的问题。时间戳机构是按照标准和规范来建设运营的,目前我们投入了大概6000多万来建设时间戳机房,每秒钟可以签十万次。


    接下来我简单介绍一下可信时间戳在知识产权中的应用,可以分为确权和维权取证两类。在确权方面,主要应用于知识产权保护、版权证明、商标使用性证明、专利在先性证明、商业秘密的权属等领域。权利人在作品产生时向TSA申请可信时间戳认证,由TSA证明作品的申请认证时间when、内容what及申请人who(3W信息)。在维权取证方面,使用可信时间戳固化侵权证据,客观真实地还原事实,防止证据灭失与篡改。用时间戳维权取证有三种方式:1,手机移动取证--权利卫士APP;2、网页取证--联合信任电子证据取证固化系统;3、手动取证 --《电子数据取证及固化保全操作指引》。当你需要证明权利时,通过权利卫士进行拍照、录像、录音获取证据并自动进行可信时间戳认证,解决了对证据产生时间、内容可能被篡改、伪造的质疑。这种取证方式已经应用在知识产权保护、司法取证、行政执法取证、民事纠纷等领域,并获得司法认可。


    北京高院去年专门针对这种时间戳电文数据是否采信问题发了一个文件,并且在官微公开发布。其中的一个描述是:时间戳服务机构签发的时间戳,是经国家法定授时机构“中国科学院国家授时中心”负责授时和守时监测的,在没有相反证据或合理异议理由的情况下,一般可以依据民事诉讼证据概然性标准,予以采信。 


    由于时间关系,我就不过多展开讲,如大家有关于时间戳的任何问题,可以随时交流。感谢大家。


    热点二:电子证据的司法平台


    何忠靖(共道网络科技有限公司商务总监):


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    非常感谢主办方的邀请,也非常荣幸能在这里跟大家进行讨论。


    电子证据在司法领域有三个痛点:取证难、提交累、申请认定难。前两者主要是涉及到当事人和代理人。电子证据如何从网页上留存并且转化成法院认可的材料,一般来说当事人会引入公证处、第三方电子存证机构的帮助。在这个过程中,不可避免的是大量的跑腿,材料的邮寄和传输,这个效率是不高的。而对法官来说,审查认定都是要通过人工阅读,然后基于法官经验和知识进行判断。


    从这两个方面来看,我们公司有一些想法。在当事人端,首先最重要的是完成形式审查和在线的一键存证和调取,让所有的当事人都能很方便的通过我们的在线平台(公证处的在线平台、第三方存证公司或者互联网公司提供的平台等)拿到相关的电子证据,我们的技术和产品是这一部分的主要推动力。在法院端,法院的审查认定难是因为各法院的审查认定规则不同,并且对规则的理解不同,而且文字传输的效率是很低的。我们是否能和法院进行合作,用技术达到智能审查和智能判决,形成同案审判和相关的标准。举个例子,买家在电商平台上产生纠纷后,一般是要诉讼,然后到平台去调取证据等,时间周期非常长。而现在,可以将他的购买账号在法院诉讼平台上进行绑定,完成认定,认定以后可以很轻松的调取他的所有交易记录和纠纷订单的数据。在杭州互联网法院已经有几千件案件是这样操作的。由此推而广之,我们其他的互联网平台、微信微博等能否也参照这个标准让当事人便利的获取纠纷的数据,让法官便利地调取到中立的数据。当法院想向公证处、第三方平台调取证据的时候,不再是通过线下调取,而是通过输入证据编号,选择相应的存证机构,一键调取,这个便利度相比过去大大提高。


    电子存证平台的第一个发展阶段是传统的公证处,然后出现了大量的第三方存证平台,接下来的阶段是利用区块链等技术尝试把法院作为区块链上的一个重要的节点。但是这样可能还是不够,需要多个区块链的网络接入和多个第三方平台的接入汇成一个跨平台、全国性的证据网络,我们也愿意积极协助,提供技术支撑。今天讨论的更多的是公证处和第三方存证机构,但国家机关同样是不能忽视的。在商标纠纷案件中,商标局的数据经常会被采用,而这些数据能否通过我们的系统和法院直连,实现快捷的认定和审查,这需要国家机关领域很重要的支撑。比如说在三大通讯运营商的数据库里,有着比当事人自己更加全面的数据,而且中立。


    浙江省司法厅把全省90多家公证处的电子公证书、视频、音频等集中到了一个数据库里,然后向法院开放,这样公证处的电子证据都可以很方便的通过法院的存证平台调取出来。未来的公证处和第三方存证公司面临的维度和广度会更加开放。法院对电子证据处理的差异性也会在平台里留存下来,大家可以互相比较,最后产生判例上的趋同性。所有的证据平台,建立的目的都是服务于审判系统,我们要把证据进行结构化,推动公证处和存证公司按照标准化的方式产生相关的证据,最后通过系统的算法和规则去直接生成证据的“三性”的推论。


    谢谢大家,欢迎大家继续探讨。


    热点三:网络文学行业电子证据保全现状


    朱睿龙(阅文集团高级法务):


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    非常荣幸能够参加此次会议,我谨代表作为一家网络文学公司的阅文集团,关于电子存证的感受和大家进行交流。


    首先我想进行一个简短的企业介绍。阅文集团的前身最早可以追溯到2002年起点中文网的创立,2008年在此基础上成立了原盛大文学,2013年成立了腾讯文学,2015年两者合并后成立了阅文集团,2017年阅文集团上市。我们集团下有很多优秀的品牌,如移动阅读APP,网络原创阅读品牌,出版及图书数字发行品牌以及音频听书品牌。我们集团的主要经营业务是文学IP培育和数字阅读。数字阅读一直以“全民阅读”为目标,建立满足大众阅读需求的正版电子图书馆,已经有700余万名签约作者,1000余万部内容储备,占据原创网络文学的大半壁江山,触达用户达六亿, 满足全国用户阅读主流需求。


    前面专家也有提到,电子存证主要有两个目的:确权和维权。在维权方面,集团在2017年发起的维权诉讼大约有800起,其中绝大部分是知识产权类诉讼,集团在取证过程花了很大人力和时间成本。目前来看,我们需要取证的内容主要有以下三项:第一、作品相关数据。作品的字数、作品首次发表的时间、完结的时间以及作者的更新情况等;第二、用户行为痕迹。作品的点击数据、收藏数据、读者打赏的数据、评论等;第三、商业运营相关数据。内容嵌入模式合作中,双方共享的所有合作相关数据,包括作品的交付时间、数量、收入情况等。这些证据的形式,我们集团还是全部采用传统的公证模式,不是觉得新兴的第三方存证机构不便利,而是我们考虑到权利的效力稳定性,更倾向于传统的公证模式。但公证存证难以满足互联网企业需求,就我们集团而言主要有三点不便:需与公证员对接,无法灵活安排取证时间、地点;面对我们的海量公证需求,公证人员、设备有限,取证过程耗时耗力;公证证据的留存、使用不便捷。在去年的一个维权案例中,我们是大约花费了十五天的时间才将证据以公证的方式留存下来,而且在整个公证过程中侵权情形一直在变动,我们不停地协调技术人员,导致诉前准备工作时间非常的冗长。


    相比较之下,电子存证条件下的取证工作是随时、随地、海量和高效的。我们希望看到电子存证在技术上和相关制度上能够有进一步的提升和完善,希望电子存证能够尽快普及到各个权利人的维权事务中去。以上是我今天的分享,谢谢大家。


    王晓明(广东省高级人民法院知识产权审判庭副长):


    感谢三位行业代表的精彩发言。下面进入与谈环节,共有三位与谈人:上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭庭长徐俊、广东省广州市南沙区人民法院知识产权审判庭庭长张志荣和中国人民大学知识产权学院副教授姚欢庆。首先有请第一位与谈人。


    徐俊(上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭庭长):


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    首先感谢主办方的邀请和会务方的热情招待。去年我也有幸参加了“三知论坛”,从去年关于证据规则的研究到今年的电子证据,我觉得浙江法院的调研是层层推进的,让我们受益匪浅。


    今天我想谈三点学习体会。第一,关于司法主导作用的发挥。在互联网时代,网络已经全方位渗透在生活中,也给我们的知识产权诉讼带来了新的形势。在面临新形势时,司法的主导作用是值得研究的课题。近几年,出现很多关于各类赛事直播画面、短视频和网络游戏等方面的热点案件,对这些案件审理的基础就是我们今天所讨论的话题。将电子证据的审查认定和产业结合起来,积极回应产业发展对司法的需求,这更要求司法发挥主导作用。从司法作用的发挥而言,从顶层设计需要研究知识产权的特别程序诉讼法,需要司法判例的指引来引导市场的推进,需要通过裁判对第三方存证提供支撑,规范引导第三方存证市场。


    第二,关于法官的裁判方法的适用。我们的裁判方法不只是在实体领域中应用,在证据程序的领域中仍然发挥巨大的作用。比如大家熟知的北大方正诉高术软件著作权侵权案件,这个案件的案情并不复杂,争议点在于原告下属员工以普通用户的身份和被告交易并进行取证。对这样行为的定性和认识,一审、二审和再审对利益衡量的判断产生了相当大的分歧。二审法院认为原告获取侵权证据的方式并不是唯一的,这种行为对市场秩序是一种破坏。但是最高院在再审判决中很明确表示:原告取证行为的目的并没有不正当性,而且行为并没有直接损害公众利益。在软件侵权案件这种隐蔽性很强的案由之下,取证难度较大,原告的取证方式有利于遏制侵权。软件侵权案件的取证难度在于面临网络环境和客体的无形性,在取证如此之难的情况下,要想加强保护力度应当合理分配取证责任,适当减轻权利人的举证义务。在有初步证据表明有侵权行为的时候,应当由侵权方提供证据进行抗辩,否则的话就应当承担不利的后果。比如说在合同效力的认定中,违反法律强制性的规定是合同无效的事由,但是经过司法裁判的不断演绎和发展,法律的强制性规定分为管理性规定和效力性规定。合同违反管理性规定从法律规范上来看是无效的,但从立法目的来看,无效性合同是违反法律效力性规定,立法的目的并不是让违反管理性规定的合同无效。这里的区分我认为在证据领域中是值得参考的。在证据的认定时,不是非黑即白,而是有弹性有尺度的,是在利益衡量下的综合认定。


    第三点是关于专家技术资料的利用。我们经过梳理大量的案件发现很多案件共性程度很高,面临着相同或类似的技术事实,遇到的瓶颈问题相对集中在计算机网络领域。面对这种情况,我们的困难不仅仅是证据外观本身,更多的是对关联性,也就是证明目的的判断;不仅仅是对实体问题的判断,还有程序上的问题。比如在网络里有虚拟服务器的概念,那就涉及到管辖领域的问题,对这些问题的判断都以技术事实的查明为前提。我觉得是否可以把网络技术问题类型化,请专家进行支持和对接,进行总结和梳理,由此拉近证据表象和客观真实的距离。谢谢各位。


    张志荣(广东省广州市南沙区人民法院知识产权审判庭庭长):


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    感谢主办方的邀请,今天很荣幸能够在现场聆听业界大咖的精彩演讲,使我获益良多。


    在近几年的案件审理中我们感受到了深刻的变化,电子证据已经成为越发常见的证据类型。在与网络相关的知识产权案件中,几乎每个案子都涉及到电子证据,甚至在合同类的纠纷中也常见电子证据的使用。在质证的过程中,当事人往往对电子证据的效力予以否认,尤其是对未经公证的电子证据更是如此。争议点主要是电子证据的主体真实性和内容真实性,其次是对取证过程的合法性存在争议。在实务中,当事人在提交电子证据时主要存在如下几个问题:第一、不是通过公证保全的手段提存保全证据,只是提交其自行上网浏览的网页的打印件,在质证阶段对方把网页删除,法院无法核对。第二、仅有电子证据的打印件或者刻录盘,没有提交原始载体来进行核对。比如说只提交微信聊天记录的打印件,庭审质证时无法提供手机展示聊天记录的内容。第三、电子证据所涉及的主体身份信息不明。比如当事人在事前没有确认电子邮件收发人姓名、微信主体的身份信息,事后也没有提交有效的证据,在对方否定时,法院对他所主张的主体真实性很难认定。第四、通过公证机构之外的第三方电子数据平台对电子证据保全的效力,争议很大。北京某公司就侵害其摄影作品信息网络传播权所提起的诉讼中,通过第三方电子数据平台对侵权行为进行保全,但是提交的证据材料是一份加盖了某公司公章的电子数据取证证书,及被控侵权的微博页面截图,并没有提交第三方电子数据平台主体的资料和保全过程、对使用的电子设备的清洁性检查、对网络连接的真实情况的核查的记载。这类证据的证明效力在实践中争议很大,也存在不同的标准,而这些证据在整个案件中是非常关键的,采信与否会直接影响到案件的裁判。


    为了进一步规范电子证据在诉讼中的使用,我们南沙自贸区法院在今年七月发布了互联网电子数据证据举证认证规程,对当事人如何向法院提供电子证据做出了指引,具体对固化证据的形式、使用的介质、展示的程序以及证据的认证过程都有规定。规程规定,当事人提交电子证据,应当采用截图、拍照、录音录像等方式对内容进行固定,并将相应图片的打印件、音频视频的存储载体或编号提供给法院。未经公证机关公证的,法官应指引其进行公证,并释明未经公证可能带来的风险。我们非常重视电子证据在知识产权案件中的作用,同时也认识到电子证据自身的特点,在认证的时候会根据案件情况综合考量。


    下面我想介绍一下我们的做法和观点。对电子邮件、微信等电子证据的审查,首先要确定使用者的真实身份及其与案件当事人的关系,其次要审查发出和接收信息的存储位置是否出现变动,是否存在篡改的可能性,再次就是要审查内容是否完整明确。在实务操作上,以微信证据为例:首先应由举证方展示其使用终端设备登陆本方微信账户的过程,用于证明其持有微信聊天记录的合法性和本人身份的真实性;其次是展示聊天双方的个人信息界面,借助微信号不可更改的特点,结合个人信息界面显示的手机号码等来固定双方当事人的真实身份;最后根据微信聊天记录在使用终端上只能删除不能添加的特点,将双方客户端各自的完整聊天信息进行比对,以验证相关信息的完整性和真实性。实践中的难点是对微信身份的认定。因为没有强制实名认证也没有强制绑定手机号码,昵称也是可以自由更改的,所以不能仅凭昵称就确定使用者的真实身份;而对于有绑定手机号码的情况,我们的做法是当庭拨打手机号码来确定身份。在个人信息界面未能直接显示使用者真实情况的,法官要根据日常的生活经验运用高度概然性原则来对使用者的身份,综合的进行认定。


    对网页、微博等网络平台发布信息的审查,目前比较常见的是通过公证进行证据保全和通过第三方电子数据平台进行取证两种形式。其中对公证证据的争议比较小,被采信的几率高,除非是公证程序严重违法或是有相反的证据来否认。通过第三方平台存证在实践中争议比较大,前面所提到的时间戳的取证方式,是现在得到采信的比例比较高的。


    我想介绍三份生效判决的观点。第一份是广州知识产权法院的生效判决,认为通过可信时间戳认证的方式取得的证据,应当符合以下要件才可被采信为定案的证据:一是证明其登陆互联网取证之前对所用的电脑设备进行了相应的清洁性检查;二是通过该电脑登陆涉案互联网网页过程是真实清晰的,不存擅自修改增删网页内容的可能;三是网页内容足以证明被告未经许可在微博使用被控侵权图片的事实;四是在诉讼过程中,原告应证明其上述三项中所涉及的举证过程及内容固化后保持完整且不存在篡改和伪造的可能,法院及当事人可以随时审查和核实。第二份是中山市中院的一份判决,认为可信时间戳认定证书是经国家法定授时机构“中国科学院国家授时中心”负责授时和守时监测的,并由我国唯一专业权威的第三方服务机构中心签发,符合电子签名法的相关规定。第三份是东莞市中院的生效判决,和第二份判决的观点基本一致,认为其权威性能有效证明证据产生的时间及内容的完整性。


    除了时间戳,还有其他第三方电子存证平台保全证据的情况,对于这类证据,只要符合证据的真实性、合法性、关联性的要求,就可以作为认定案件事实的依据。至于这些证据是由哪个机构保全的,并非是决定证明效力的关键。在面对此类电子证据的时候,首先我认为不能根据第三方平台的身份或者有无资质,就简单否定相关证据的真实性,除非法律强制规定经营该类业务必须取得行政许可。其次要对该类证据的真实性、合法性及关联性进行审查,尤其是对具体保全过程进行审查,从电子证据的产生来源、传输、提取等方面综合考量认定。谢谢大家。


    姚欢庆(中国人民大学知识产权学院副教授):


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    非常感谢主办方的邀请,让我有机会参加这次会议。


    我就简单谈一下我在听过这么多专家发言后的一些个人体会。我个人认为,我们更多应该探讨的是,在具体个案中如何解决问题。对法官来说,很重要的一点是理解沟通的能力,要去理解技术发展给电子证据认定带来的问题,在个案中如何来判断电子证据的效力问题,而不是简单的否定电子证据在实践中的作用。其实电子证据面临的问题在其它的证据类型里也都存在,证据不可能百分百还原客观真实。法官应该努力的推动电子证据相关规则在司法实践中的应用,努力做出电子证据的认定规则,加大当事人、社会更好的利用它的可能性。作为第三方存证公司,应该做好技术原理的解释,让所有的法官和当事人能够理解这样的证据形式,理解它是可以保证跟原件的匹配性、唯一性和不可更改性。


    我还有两个方面的问题想向大家请教。第一个方面,在证据呈现的时候,由于存证平台可以根据法院的要求有选择的呈现证据,在电子证据有选择地呈现的情况下,是否意味着有被篡改的可能。我知道这个有选择地呈现是在整体数据库没有改变的情况下有选择地呈现,但是从证据学的角度来讲,这样的呈现方式是否跟原件的概念之间有冲突。第二个方面是,杭州互联网法院介绍的电子数据平台,允许第三方存证公司的接入来做哈希值的认定,在这个过程中接入这个平台的电子证据跟没有接入平台的电子证据在认证时,是否会产生证据歧视。谢谢大家。


    王晓明(广东省高级人民法院知识产权审判庭副长):


    感谢三位与谈人的精彩分享。接下来我们进入互动环节。


    殷浓利(杭州西湖区公证处主任助理):


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    随着互联网+的不断运用,公证机构也在不断运用先进的技术。就我们浙江省而言,截止去年年底,全省90多家公证处的三分之一已经运用在线存证取证的方式,也就是说客户可以24小时在线上通过公证处提供的技术手段进行在线存证取证。用户可以用公证处提供的技术进行在线取证后,我们出具电子公证书,而且电子公证书出具以后是直接对接到法院,不再需要用户把纸质转成电子的形式提交,也就是说我们也打通了从用户到使用单位的通道。我们公证行业在未来也会加强跟科技公司的合作,提供更方便、更快捷的公证产品给当事人。谢谢大家。


    王晓明(广东省高级人民法院知识产权审判庭副长):


    第四个专题在大家的配合下圆满结束,感谢大家!接下来进入论坛的闭幕式环节。


    应向健(知产宝高级副总裁):


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    在中国知识产权法学研究会的学术指导下,在最高法院的大力支持下,在IPHOUSE各位专家的支撑下,“三知论坛”一路走来,成功举办了三届,而且越办越专业,越办越精彩。特别感谢浙江省高院和嘉兴中院的精心组织和安排,给此次论坛增加了很多亮眼的环节。下面有请华东政法大学知识产权学院院长黄武双教授做论坛总结,大家欢迎。


    黄武双(华东政法大学知识产权学院院长):


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    对我来说,今天是个非常好的学习机会,因为有一些问题我是从没有思考过的。


    今天的主讲人和与谈人主要谈论的是,在法律框架下如何去运用技术变革的问题,听完以后我信心满满,因为技术问题都不是问题。只要在心态上和认知上接受了这种取证手段,大胆放心采用就可以,但是问题就在于不是所有人都能接受。所以今天提出来的,由最高法院制定一个知识产权特殊领域的诉讼、证据等相关的规则是非常必要的。在知识产权领域中文科专业背景居多,对技术方面多少有些错误的理解,这个规则的制定可以在意识上推动大家接受。不论是法官还是学者,都应对技术有一定的了解,如果基础技术手段没搞明白,必然会遇到很多问题。当然,我们无须精通到去设计,只需要知道其工作原理,就足以帮助我们解决现在面临的很多问题。


    基本法律制度不会变,但实时法律所涉的技术始终处于动态之中。1999年的合同法,主要讨论的数据电文形式是关于电子邮件如何认定原文和附件的问题。技术始终在发展,这是不可逆的,但法律观念不会有太大的变化,所以接下来法院要关注的是如何去认定“三性”,尽可能把客观事实转化为法律事实,然后借助技术手段的支持来认定真实性和关联性。法院、第三方平台等都应该在法律规则的指引下充分运用技术手段,紧跟技术。


    除了技术认定以外,更多的还是涉及到价值判断的问题。保护人权和隐私等价值目标是不变的,我们要考虑技术是否可被替代,还有替代的手段的成本等,这些也都是法律上的价值判断。接下来是电子证据具体的真实性认定的问题,包括举证责任的移转等,我们今天的讨论只是做了一个开头,后面有很多微观的技术问题,还需要继续研究。


    最后,我们从学者角度来说有一个目标,就是希望电子证据能够成为独立的证明案件的证据。不要用很多辅助的手段来印证,这个印证成本太高,而且这个电子证据是可固定的,无需配套其他手段来证明。这是一个逐渐发展的过程,我们希望在很快的将来,法官能大胆的将电子证据作为独立证据来证明事实。还有一个目标是,法官、律师、当事人、学者都要与技术俱进。最后我们很期待在广东高院、浙江高院出具的草稿的基础上,最高院尽快出台相关文件,这有利于公共利益。谢谢大家。


    应向健(知产宝高级副总裁):


    特别感谢黄武双教授的支持。下面有请江苏省高级人民法院副巡视员宋健做论坛总结。


    宋健(江苏省高级人民法院副巡视员):


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    黄武双老师的总结非常全面,那我就简单谈一下我今天的学习体会。


    第一,面临新的技术的时候,要先把技术搞明白,当把技术搞明白以后,对电子证据是否应当采信就不是技术问题,也不是法律问题,会演变成一个公共政策问题。为什么我会说到最后会是公共政策的取舍,因为我们在学习的阶段大量使用那些未经授权的软件,是不想付费的,如果这个时候法官采信这个证据,那可能就面临着大量的成本付出。现在我们已经到了应该付费的时候,这个时候我们就要采信,也意味着要付费,所以最终是公共政策的选择,并不是法律问题。我特别担心的是我们的法官在没有搞懂技术的情况下作出评判。


    第二,随着新技术的发展,作为法官要尊重本领域的基本认识。想起10年我办理的一个案件涉及到电子邮件的证据采信,因为电子证据容易被篡改,我就到网易服务器去调取,而网易的专家告诉我电子证据的确是有易篡改性,但是这个篡改技术是黑客性的技术。大多的普通当事人经常轻易说电子证据具体有易篡改性,但是篡改的成本、技术能力还有必要性是值得斟酌的。当我们把这些技术搞明白以后,我们就可以大胆的使用,而这个反证则是由对方来承担的。


    第三,有些法院在个案中将技术事实、判决依据详尽的写在判决里,这种裁判的典型性是非常有价值的。当一个法院已经论证清楚,发布这样的典型案例后,其他法院就无需付出更多的代价。


    第四,整个知识产权审判需要大力推动第三方电子存证平台、未来的第三方技术分析和技术支撑的团队发展。这样才能提高我们知识产权审判的效率、质量以及加大知识产权保护力度。一旦确认技术可靠,可以大胆地使用,但是一旦发现有造假的可能性,就要采取严厉的惩罚,甚至逐出这个领域,只有这样才能保证这个领域的洁净。还有就是在法院系统内,对新技术的学习和培训是非常重要的。谢谢大家。


    应向健(知产宝高级副总裁):


    感谢宋健法官的精彩分享。下面有请浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长蒋中东致辞。


    蒋中东(浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长):


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    在大家的共同努力下,本次论坛已经圆满完成了多项议程。这里请允许我代表论坛的主办单位,对各位的积极参与和辛苦付出表示衷心的感谢!同时也再次感谢黄武双教授和宋健副巡视员为本次论坛做的非常精炼而全面的总结。


    我们此次论坛有一些创新,增加了发布《电子存证产业创新及司法认定报告》环节,还邀请了相关行业资深的实务专家作为行业观察员参与专题研讨,与我们共同分享了新技术的发展。这也体现了论坛主题紧扣知识产权领域热点问题,理论与实践紧密联系的特点。我们将继续不断创新形式和丰富内容,进一步提升论坛的理论高度和社会影响力。当然,这一切都离不开在座各位的关心和厚爱,希望大家一如既往地继续给予大力支持!


    最后,作为论坛的主办单位之一,除了再次对承办方嘉兴市中级人民法院付出的辛劳表示感谢外,我还要向论坛的共同主办方知产力和知产宝表示诚挚的谢意!我相信,在我们的共同努力下,“三知论坛”一定会越办越好!让我们明年再相见!


    再一次感谢大家!祝福大家!


    应向健(知产宝高级副总裁):


    感谢蒋庭长的致辞,也感谢嘉兴中院的会务安排,感谢大家的支持。我谨代表主办方宣布第三届“三知论坛”闭幕。谢谢大家!